摘 要：希翼行政协商实现行政纠纷的前置性预防以实质性的化解“官民冲突”，必须提供体现交往正义的程序规则，引入足以保证纠纷公正解决的程序，且能体现纠纷预防过程的协商、民主及高效；必须超越形式主义法治束缚，实现行政协商法治化，为其提供底线保证；必须对行政协商进行监督审查，规范行政权力，保护“弱势”一方合法权益。行政协商的有效性，离不开国家的制度性保障。

关键词：行政协商；程序建构；底线保证；监督审查

鉴于当下中国“官民冲突”不断显现、行政救济程序化纠的后置性特点以及行政协商自身的巨大优势，作为行政纠纷的预防机，行政协商日益凸显其重要性。行政协商是指为提高行政相对人对行政决定的认可度，实现特定行政目的，行政主体在不违反行政法治原则的情况下，引入第三方监督机制，就行政处理的结果与行政相对人进行协商、沟通后，再作出行政处理决定的行为。它在行政法治原则下，以对行政纠纷的源头预防为出发点，通过理性交往、合意行政的治理逻辑，以正义不仅要实现，更要以人们可接受的方式实现为价值追求，提高行政决定的可接受度，减少行政纠纷，化解“官民冲突”。“当期社会矛盾的主要形态是‘官民冲突’…因此，减少化解社会矛盾纠纷重在预防”，在行政纠纷的前置性预防被认可关注的背景下，如何充分发挥行政协的特有优势以实质性的化解“官民冲突”尤为值得关注。行政协商异于通过救济程序解决纠纷所具有的后置性，强调行政决定作出前的协商、妥协以实现行政纠纷的前置性预防。但这并不意味着行政协商可以在国家“不作为”的情境下有效运作。笔者以为，为使行政协商有效运作，国家负有三项义务，即程序建构、底线保证以及监督审查。

1 程序建构的国家义务

行政协商的优势之一，就在于其纠纷预防程序的前置性、参与性及高效性。与此同时，为保障该机制的有效运作及受到民众的认可，又必须有相应的程序性保障。那么，如何在保有行政协商所具有的程序性利益的同时，满足公众的公正性诉求以得到普遍认可呢？笔者以为，行政协商的程序建构应该提供体现交往正义的程序规则，保障当事人的程序权利，实现行政相对人的充分参与，实现纠纷的预防以实质性的化解“官民冲突”。

1.1 公众参与和合意行政

行政协商注重行政主体与行政相对人的协商、妥协与合意，因此，双方的充分参与为该机制的应有之义。其主张就行政处理结果，行政主体和与行政相对人在理性协商的基础上，寻求共识和合意，作为行政决定基础。这种协商行政（又称为“合作治理”）在一些国家的公共行政中已经得到初步展开，上个世纪80年代末以来，美国将“替代性纠纷解决办法”引入行政过程，作为一种非正式的行政决定制作方式和技术加以应用即为一例。现代国家从功能意义上来看，都是“行政国”，无所不在的行政权对于我们所身处的社会以及社会中的我们而言，可谓是双刃剑。而如果行政部门拥有广泛实体性权力是一个不可改变的事实，那么，引入对实体权力的程序控制，便是一个必然的选择。行政协商通过行政相对人对行政处理结果的充分参与，规范、制约行政权力，保障个体的自由和权利，预防行政纠纷。

“在法治主义背景下，行政过程中ADR 的适用虽然存在对行政灵活性、有效性以及成本收益等方面的现实主义考虑，同时也体现了现代行政过程理应具备的一个基本精神，即合意与民主性”。因此，行政协商功能有效发挥，需要行政相对人的充分参与，以此实现协商行政，纠纷预防。

1.2 地位平等和交往正义

与行政纠纷救济程序多通过强制性权威解决纠纷不同，行政协商注重具备平等法律地位的当事人通过协商、合意，预防纠纷。针对行政双方地位不对等而否认协商空间的观点，笔者认为，行政双方虽存在强弱之别，但不可置疑公、私权的交涉、妥协空间。寄希望于双方完全处于平等法律地位进行公平协商是不可能的，即便在民事争议主体间仍存在“强势群体”与“弱势群体”的差别，关键是要对行政协商的适用进行程序监督，对个体私益提供充分保障来促使行政协商的有效运行，而非完全排除公、私权“讨价还价”空间。通过行政协商的有效运行，最大限度的保障当事人（尤其是行政相对人）法律地位平等，使双方在对等的协商、妥协中不仅获得程序上的同等参与权，而且还可以对结果施加实质性影响。在双方对行政决定形成过程与形成结果的双重控制中，行政协商的“合意治理”，，一方面，在很大的程度上缓和了行政主体与行政相对人之间的不对等关系，整体上改变了“命令行政”单向度的特征；另一方面，兑现了给予行政相对人充分参与的机会的承诺，使他们不仅可以作出选择，而且可以作出更有质量的选择，真实地再现了个体正义到交往正义的价值转换。

相对公平的外部环境对保障双方平等法律地位的重要性不言而喻。行政协商的程序建构必须坚持地位平等与公平正义。唯如此，才能避免“弱肉强食”，实现交往正义、纠纷预防。

1.3 前置预防和实质化纠

面对行政救济程序后置性缺陷造成的难以实质化纠的的困境，行政协商由于独具前置预防、及时高效程序价值而受到青睐。美国国会基于“授权和鼓励联邦行政机关适用行政协商、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”的目的于1990年制定了《行政争议解决法》。具体到我国，就必须采取有效措施使行政协商上述价值、功能得以充分发挥。首先，确定行政协商参与者的范围边界。受到资源、时间的无情约束，行政协商参与者需要与决定将要影响的利益具有紧密勾连的资格，这种对行政协商中参与者资格的强调构成了协商主体范围的限制，但同时也为参与的“深度”留出更多空间，很难想象诸如“公告——评论”之类的公众参与形式，可以被引入行政协商。其次，架构匹配的行政体制结构。确保行政机关对参与行政协商的公众的各种利益诉求得以适当考虑或回应，避免公众参与在逻辑和现实中的“符号化”。最后，程序公正和监督保障。为各种利益代表参与行政协商提供公开、公平和公正的程序，并通过最终意义上的监督审查保障行政双方的平衡结构，确保协商交流的公平有效，实现纠纷预防。

2 底线保证的国家义务

2.1 行政法治与行政协商

行政法治的目标，就是要让公共行政的权力，如匀速行进的火车，在一个基本划定的轨道上运行。依法行政的要求，使得公权力可处分性相较于私权利而言具有不可随意性。这也是行政过程中可否引入行政协商所必须探讨的议题。那么，法治国家背景下，行政协商有否存在的空间呢？行政协商的协商、妥协及合意会否危及行政法治建设？笔者以为，尽管行政协商在行政主体拥有裁量权的个案中具有一定的灵活性及妥协空间，但行政协商仍要受裁量基准的边界限制，它不能成为双方违法和解、“恶意交易”的绿色通道，仍要受到“法”的约束。因此，行政协商应该突破形式法治的桎梏，在自制的空间内达成合意，但应该尊重和认同法律原则和法律规则的存在。

2.2 行政纠纷预防程序的缺失

纵览目前我国行政纠纷化解程序，无论是诉讼中心主义还是复议、行政协商、信访等多元化纠纷化解机制，无不体现纠纷救济程序的后置性特点，这也在一定程度上制约了行政纠纷的实质化解。“传统的行政审判只从形式上审查被诉行政行为的合法性，简单类型化的判决并不能实质性的化解行政纠纷，日趋上涨的上访、申诉难题不得不让我们思考行政审判是否除了问题？”“行政复议制度设计是希望行政机关能对自己做出的错误行政行为的纠错，但现实中复议机关非常害怕承担行政复议的责任，现时‘既当运动员又当裁判员’的制度缺陷使行政复议机构缺乏独立性、公正性，也很难使行政主体纠正自己的错误，因而行政复议无法担当行政救济的有效渠道。”调解是东方化解纠纷典型的本土资源，“遗憾的是，尽管我国拥有悠久的行政行政调解传统，但在1980年代以后，行政调解的效力却越来越低，乃至成为行政性解纷机制整体衰落的标志。”我国现行行政诉讼法第50条更是明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”“在现行法定行政救济渠道并未很好发挥作用的情况下，公民将信访作为最后的‘救命稻草’，出现了‘信访不信法’的现象并形成了信访高峰。”然无论是信访机构的虚置还是信访权利救济功能的弱化，难以消停的信访也很难使行政相对人获得预期的救济。反思难以缓解“官民冲突”的行政纠纷救济程序，不难看出，行政纠纷预防程序缺失，使我国行政纠纷化解渠道备感乏力与不足。

面对目前我国行政纠纷救济程序的后置性特点，作为社会管理创新对当下“官民冲突”化解难问题的有效回应，行政协商是对行政纠纷前置性预防程序缺失的补全。

2.3 如何实现行政协商的法治化

在行政裁量权限内具有一定的协商空间，那么如何在法治背景下行政协商，从而消除对行政协商的合法性质疑呢？笔者以为，行政协商的法治化必须从三个层面加以理解，即事先的立法承认、事中的程序建构以及事后的监督审查。如前所述，行政纠纷预防程序缺失，行政协商在立法上欠缺确认和规范，行政纠纷只能通过后置性救济程序化解。因此，承认引入行政协商的合法性，改变纠纷只可救济的现状，鼓励合意行政，实现纠纷预防。在不同的纠纷领域，要对行政协商的适用范围、适用程序、协商协议的效力以及监督审查等作出明确规定。尤为注意的是，应该避免行政协商的形式化而丧失其纠纷预防的程序利益，否则其存在的价值就会受到质疑。协商后的行政决定是双方意志的充分表达，故绝大部分的决定是能够的到认可、执行的。同时第三方的监督审查亦不可少，不仅在于督促行政权力规范行使，更在于防止行政相对人“被自愿”现象的出现，进行纠纷预防。

行政协商是在法治基础上的合意，但不是僵硬的形式法治模式及依法行政思维，而是在对法律原则和法律规则尊重和认同的基础上的协商。行政协商与法治主义并不冲突。

3 监督审查

行政程序中引入协商最受质疑的是行政协商会否突破法治主义的原则？行政主体会否借此损害公共利益？相对弱势的一方在协商中会否“被自愿”而无法保障？笔者以为，行政协商的运作不能与法治主义相违背，不能损害公共利益、他人的合法权益或违背法律法规的禁止性规定，故应该为行政协商的适用进行监督，为个体权益提供充分的法律保障。第三方的监督审查无疑是应为选择。

3.1 行政协商的效力与履行

行政协商是行政主体在自由裁量权限范围内与行政相对人就行政处理结果协商，其对最后决定在某种意义上起决定作用，当然具有法定效力。行政协商后的决定是在法治原则下双方意志的充分表达，应得到遵守履行。伴随着中国恶性事件、群体性事件的频发，加之粗暴行政执法的高成本与负面效果，行政法的“规范、约束行政权，保障、实现公民权”的立法初衷与“行政权无限膨胀，公民权的恣意受侵”的执法效果形成鲜明对比。反思行政法中行政决定对社会秩序产生的效益，改革社会管理中的执法方式，在行政法治基础上实现合意行政、有效执行，提高行政主体权威与公信迫在眉睫。“行政机关如何调和可能具有的对抗性的义务，即在继续担负作为协商伙伴之义务的同时作为决定性的独立权威？”在依法行政的框架内，双方就处理结果在行政决定作出前能动协商，在理性沟通、平等合意的良性互动平台上，实现行政权与公民权的正义交往。而行政决定一经作出，除非有正当理由，否则不得撤销或改变。

值得注意的是，行政协商是依法行政基础上的合意行政，对于不属于行政自由裁量权限范围内的事项无沟通合意空间。以行政处罚为例，行政主体可以与相对方在裁量基准的范围内就处罚的种类、方式、期限或数额等进行协商。但作出行政决定前的调查取证等环节无裁量空间，必须依法进行，不能协商。当然，在自由裁量空间内，如未达成协议，则行政主体应及时作出处理决定。

笔者以为，行政协商是行政主体与行政相对人在行政自由裁量权限范围内的合意行政。它变行政执法的“家长命令”为“平等协商”，变行政主体的“意气用法”为“依法表达”，变公众参与的“形式主义”为“有效实现”，能有效预防纠纷。行政协商是行政决定的重要组成部分，甚至对行政决定起决定作用，当然具有确定力；行政决定是双方合意的充分表达，行政协商的当然结果，应当得到行政相对人的认可遵守。

3.2 协商协议的审查与审查事项

行政协商的妥协、合意不仅以自愿为原则，更要强调合法原则。不过这里的合法原则不能作形式法治主义的片面理解，而是强调“当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益的追逐。有效的对话和交涉必须以对原则和规则的认可和同意为基础。在法律原则和规则的指引下的交涉与合意，是作为一种生活方式的法治主义的应有主义”，“没有合理道德合法性或没有合法的合理性，都不可能是正义的”，那么监督审查的事项又是什么呢？

关于监督审查的具体事项及审查的程度，可以在若干的条例或司法文件中得到明确。像2002年《最高法关于审理涉及人民行政协商协议的民事案件的若干规定》，原最高法院院长肖扬在2007年第五次全国行政审判工作会议上的讲话，2007年《行政复议法实施条例》第四十条、第五十条的规定，2008年《高法行诉撤诉若干问题的规定》，2009年最高法发布的《关于当前形下做好行政审判工作的若干意见》，2010年最高法在《关于进一步贯彻“行政协商优先、调判结合”工作原则的若干意见》及2011年《最高法关于人民行政协商协议司法确认程序的若干规定》等或对民事诉讼中的和解或对行政协商与行政诉讼中的和解有所涉及，基于合意的共性，通过有关规定的梳理可以得出对行政协商进行司法审查的事项主要有：审查协议的达成是否自愿；是否损害公共利益以及他人的合法权益；是否滥用或放弃职权；是否违背法律规定的禁止性规定；是否违背社会公序良俗等。

4 行政协商的有效性

如前所述，行政协商并不会造成行政法治的破坏，反而能更加有效的实现行政目的与纠纷预防。在公众参与与服务行政的理念下，行政过程中的协商沟通更是不少见。鉴于“公权力不可处分”的误读以及我国行政纠纷预防程序的缺失，行政协商受到立法上的拒绝、实践中的排斥，制约了该机制的有效运作。笔者认为，只有明晰行政协商的有效性，才能为其有效运作创造条件。

首先，就合意行政而言，它赋予行政相对人合法参与行政程序的正当名分，“如同一辆客运汽车必须给每位乘客分配一个位子一样，这是运载过程的起点”，双方互重互动、沟通协商，使行政法治精神与公众权益保障合拍，纠纷预防工具价值与正义实现价值追求合拍，其制度设计勾连公权赖以存在的社会根基，重视公众参与基础上纠纷预防机制的实质化建构，而非在空中架构楼阁。其次，就公众参与（此处为行政相对人的参与）而言，无论是我国宪法第一章的原则性规定还是第二章的部分条款，都对公众参与有所涉及。随着我国社会主义民主法制建设的不断发展，公众参与积极有序推进，破除了长期滞留在行政过程中的特权取向 ，摆脱了中庸文化体系的束缚，将传统行政权运行模式建立在公众威信上，达致最大的行政权力运行结果。再次，近年来，行政权扩张，行政职能复杂化、多样化，行政协商的兴起正是对行政机关实体权力扩张的一种制度上的回应，促进政府和公众良性互动，纠纷预防。最后，就交往正义而言，它是对程序正义理念的张扬，是走向法治国家的旅程中一种必要且及时的文化启蒙，是一种文化问题而不仅仅是法律问题。事实上，如果离开了文化系统的背景支撑，就很难理解交往正义的“自然正义原则”和“正当法律程序”的价值和意义。

因此国家应该提供一定的制度性保障，为其有效运行承担义务。首先，在立法上承认行政协商的合法性，避免行政纠纷预防程序的缺失。同时，要在立法上对涉及专业纠纷的领域，如劳动争议、房屋拆迁以及交通事故纠纷等，提供协商的机会，预防纠纷。其次，应该为协商的过程提供一套程序规则。行政协商作为纠纷预防机制，仍应为实现实体正义而重视程序正义以得到公众认同。同时又应该避免程序的形式化，笔者以为，合意行政、交往正义、前置性预防等程序安排是该机制有效运作所必须的。最后，应该明确协商协议的效力及为个体提供充分的权益保障。达成协议的效力以及对双方具有何种约束力，都应该立法加以明确，否则就会损害民众的积极性，造成实践的混乱。同时，应该对达成的协议进行监督审查，以免违背法律法规的禁止性规定，将行政协商纳入法治轨道。

5 结语

行政过程中行政协商的引入，不仅利于发挥行政协商纠纷预防的程序利益，更使民众“自主性”得以张扬，体现了“合作治理”的“微观民主”及行政法治的民主化倾向。行政协商的有效运作，离不开国家的制度性保障，关注行政协商所体现的“公民参与”及“纠纷预防”理念的同时，不能忽略行政协商的国家义务的探讨。因为如果国家没有利用其权威性，为行政协商提供程序规则、底线保证及监督审查，就无法消除对其的合法性质疑，最终影响行政协商的有效运作。程序规则的建构，要将体现程序正义的程序性条款加以引入，同时避免形式化；要恰当处理行政协商与行政法治的关系，在合意与强制之间保持平衡，以免行政协商突破“法治底线”；为保证行政协商的法治化及保护“弱者”权益，对行政协商进行监督审查，为个体权益提供充分保障，也是必不可少的。

行政协商的有效运作，不仅需要民众的程序性参与，更要国家义务的提供。

参考文献

[1]王学辉著：《迈向和谐行政法》，中国政法大学出版社，2012年版，第172页。

[2]马怀德：“预防化解社会矛盾的治本之策：规范公权力”，《中国法学》，2012年第2期。

[3]参见姜明安：“行政程序：对传统控权机制的超越”，《行政法学研究》，2005年第4期。

[4]王锡锌：“规则、合意与治理—行政过程中ADR 适用的可能性与妥当性研究”，《法商研究》，2003年第5期，第74-75页。

[5]参见姜民安 主编：《行政程序研究》，北京大学出版社，2006年版，第346页。

[6]沈岿：“行政自我规制与行政法治—一个初步考察”，《行政法学研究》，2011年第3期，第12页。

[7][日]盐野宏 著，杨建顺 译：《行政救济法》，北京大学出版社，2008年版，第100页。

[8]王学辉、邓蔚：“价值的超越：以交往正义的新视角诠释行政诉讼协调和解机制”，《理论与改革》，2012年第1期。

[9]周汉华：“我国行政复议制度的司法化改革思路”，《法学研究》，2004年第2期。

[10]范愉：“行政行政协商问题刍议”，《广东社会科学》，2008年第6期，第179页。

[11]莫于川 主编：《依法行政理论与实践》，中国工商出版社，2008年版，第351页。

[12]马怀德：“‘信访不信法’的现象值得高度警惕”，《学习时报》，2010年2月5日。

[13]参见[美]伯纳德·施瓦茨 著，徐炳 译：《行政法》，群众出版社，1986年版，第51—52页。

[14][美]朱迪·费里曼 著，毕洪海、陈标冲译：《合作治理与新行政法》，商务印书馆，2010年版，第484页。

[15]参见王锡锌：“规则、合意与治理—行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究”，《法商研究》，2003年第5期，第71页。

[16]任平：“交往实践观：全球正义论的哲学视域”，《思想战线》，2007年第4期。

[17]沈荣华：“论服务行政的法治架构”，《中国行政管理》，2004年第1期。

[18]关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社，2003年版，第242页。

[19]详见宪法第一章“人民按照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”的规定。

[20]张千帆等 著：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社，2008年版，第762—764页。