摘 要：非法取证行为顾名思义就是指不按照正规程序来收集证据的行为，但是其收集证据的人是公安司法机关人员。这种非法取证的行为给司法机关带来了很大的不利影响，本文从民法学的角度对非法取证行为进行分析，从举证责任分配、程序性制裁以及“不当得利”等三个层面剖析非法取证行为，并提出相应的建议来遏制非法取证行为。

关键词：民法学；非法取证；行为

1 非法取证的主要表现以及非法取证现象突出的原因

1.1 非法取证的主要表现

在司法机关进行司法取证时，取证的方式有许多种，同时非法取证的方式也是多种多样。取证包括取证的主体、对象、形式以及方式等，目前，在司法机关最为常见的非法取证行为有：第一，刑讯逼供。这是一种常见的暴力取证手段，古今往来这种方式都存在于司法取证的手段中，虽然被明文禁止，但仍然禁而不绝。经过各机关的共同努力，到2004年年底基本实现了无超期羁押现象，律师执业难问题也得到了较大改善，唯独刑讯逼供问题依然没有根本性好转。第二，心理强制性手段获取证词。这种非法取证行为包括威胁、引诱以及欺骗等手段，这些手段都是在《刑事诉讼法》中所明令禁止的。因为每个人对这种方法的界定不同，社会也是允许在司法中采取一定程度的这种手段，但却不能脱离我国现行的刑事诉讼法的相关规定和社会的允许度。第三，在取证过程中的技术手段不合法问题。在科技迅速发展的今天，技术侦查手段越来越多，现行的法律法规也不可能将所有的技术侦查手段都进行明确的规定，而通过某些技术侦查手段获取的证据不能够合法使用，或者是这些证据必须经过转换才能成为合法的证据。因此，技术侦查手段在我国面临着合法性危机，即取证手段不合法问题，获取的材料不能作为证据使用，如果要作为证据使用，必须经过转化，即通过一定的方式，使取证的主体、取证的手段、证据的表现形式等均满足刑事诉讼法的要求。第四，收集固定证据方面的非法取证行为。在收集收集证据时，要确保整个证据是一个唯一的链条，保证规范性的取证。

1.2 非法取证现象突出的原因

非法取证现象突出的原因主要包括以下五点：其一，落后的刑事司法理念依然存在。有罪推定的传统观念依然根深蒂固以及程序正义的理念尚未树立的情况是普遍存在的。这就导致了办案的过程中，取证调查变成了目的性倾向性的一种活动。其二，不符合现实司法实践的旧司法体制尚在运行。目前，我国并没有建立起来针对非法取证的有效性约束。主要是因为庭前主义、人证中心以及口供中心主义以及书面供词中心主义的存在。这些原因的存在就极容易导致在取证的时候采取非法的手段进行取证。其三，立法不完善。以非法证据排除规则为代表的证据规则的缺乏是导致非法取证行为的重要原因之一。同时立法也与实际脱节，导致非法取证时常发生。尽管我国的刑事案件的犯罪科技含量逐年的提高，这就导致在实际中为了控制罪犯而采取非法取证的手段。其四，侦查监督不力。检察机关对违法侦查的监督滞后、被动，同时检察机关对违法侦查监督的效力不足，检察机关也难以采取其他有效的方式继续实施监督。其五，非法取证行为查处困难。我国法律对非法取证的界定、侦查、证明及处罚没有明确具体的规定。

2 非法取证行为中主体的“过错”分析

在发生非法取证行为时，法律主体是受害者、国家以及非法取证人，而后两者在取证过程中是有着一定过错的。第一，在非法取证的行为中，国家的过错。其过错主要表现在：其一就是国家在聘用侦查人员上不够严格规范，使得在进行司法取证的过程中，侦查人员没有按照规范来进行司法取证；其二，在司法取证的过程中，国家的监督机制不够完善，使得侦查人员在进行取证时对自己的要求不够严格，采用了不正规的方式来进行取证。在这个非法取证的过程中，不论是选聘人员的问题还是国家的监督机制存在缺陷，这从一定程度上都是国家的过错。而非法取证对受害者造成一定的损害，或者是取证行为触犯了一定的刑罚，这都需要国家来承担损失，国家来进行赔偿或者承担过错带来的不利益。第二，非法取证的过程中，侦查人员的过错。其过错也主要表现在两个方面：其一，侦查人员属于国家公务员，其在司法取证的过程中，利用自己手中的职权的便利，从事一些违法行为来达到某种目的，这已经违反了《中华人民共和国公务员法》中公务员的相关条例，对于一些引起较大的过失的行为，司法机关要依法给予相关处分。其二，在现行的法律法规中，个人权利一定要得到尊重，因此非法取证行为侵犯了受害者的权利，实际上损害了人们的民事权益。在一般情况下，侦查人员以侵权手段来进行取证，这是一种过失侵权行为，但是情节严重的要依法追究其刑事责任。

3 从民法理念看非法取证行为的举证责任分配

平等和自愿是我国现代法律所追求的理念，但是在实际的非法取证行为中，非法取证人员是司法机关的侦查人员，他们是国家权利机关的代表，从某种意义上来说，他们在司法取证过程的双方中处于有利的一方；而犯罪嫌疑人相比较而言，处于弱小的一方，这就使得在取证的过程中，双方处于极度的不平等状态，在这种对抗行为中，后者始终处于被动状态，毫无悬念会是前者获胜。因此，只有不断缩小双方之间的地位差距，使得责任双方在公平、公正的情况下进行对话，以减少非法的取证行为。解决这个问题的有效措施就是由控告方来保证取证行为的合法性，为非法的取证行为承担相应的法律责任。但辩方有时也要承担相应的责任，例如当辩方没有对非法取证行为提出诉讼，那就是默认了该项取证行为没有存在非法问题，从而也就没有涉及到非法取证行为的举证责任分配问题。

4 程序性制裁与“不当得利”

在取证行为中，如果涉及到了非法取证行为，这就有可能带来非法证据排除的问题。同时，程序性制裁包含了非法证据排除，其具有一定的局限性，主要表现在“不当获利”方面，在进行程序性制裁的过程中，被告方可能会从中获得一些额外的利益，但是这些利益是否正当却不得而知了。一般情况下，这些额外的获利是指财产利益，而“不当得利”就是指被告方在受到控告方受到程序性制裁时而获取的利益，从而形成了“不当得利”。但是，笔者在这里却有不同的想法。这个“不当得利”是不存在的，，被告方获得额外的利益是具有一定的合理性的。第一，正如上述所提到的，非法取证行为中，国家是存在一定的过错的，同时国家也要为国家的过错承担相应的不利益；第二，在非法取证行为中，由于取证人员在取证过程中出现了程序性违法，使得其要受到程序性制裁，这只是一个合理的过程。而被告方在这个过程中获得了一定的额外利益跟这个程序性制裁没有必然的联系，由于非法取证行为侵犯到了受害者的权利，额外的利益只是受害者获得非法取证人的不利益的补偿。

5 遏制非法取证的宏观策略

5.1 更新执法理念

更新执法观念对非法证据的排除有着积极的作用，主要表现在以下方面：第一，更新执法观念之后，执法人员将克服仅仅强调被告人的犯罪行为，树立正确的诉讼关；第二，在取证过程中，程序的正当性对取证行为有着较大的作用，新的执法理念克服了执法人员仅仅强调事实主体，而要将事实与取证的合法过程向结合。第三，在执法观念更新之后，原来的只重视证据的证明力的思想要进行转变，而是要将证明力与证据力并重，保证具有证明力的证据同样具有证明能力。第四，侦查机关进行取证的目的就是将犯罪行为诉讼到法庭，因此取证人员要提高诉讼意识。第五，人类已经进入了科技时代，执法观念也要做出相应的更新，不能在仅仅重视口供，而要充分重视物证的证明力度，促使证据的全面化。

5.2 完善检察监督机制

在现行的司法机关取证行为中，非法取证行为一直是禁而不绝的，因此检察机关要完善监察监督机制，保证侦查人员以合法的行为来取得相应的证据，尽量减少非法取证行为的发生。第一，监察机关要提高监察部门的权利，扩大监督过程中的信息来源，更加容易搜集出非法取证的行为，但是在监督的过程中不能够侵害到侦查工作的独立性。第二，向国外的侦检部门进行学习，借鉴“侦检一体”的模式，将监察部门深入到各个侦查活动中，实现监察部门对侦查活动的引导和监督，尽量减少非法取证行为。第三，在各项侦查获得中，监察部门有权利让侦查人员协助调查，当被告人对监察机关提出侦查人员有非法取证的行为时，监察机关有权利让侦查人员进行举证证明，倘若举证不足，就视为有非法取证行为的存在。

5.3 完善侦查机关的内部制约机制

第一，侦查人员在进行取证的过程中，要实行录音和录像制度，使得侦查人员按照合法的程序进行取证，彻底断绝侦查人员在这个过程中使用非法手段进行取证的可能。这个内部制约机制有着一箭双雕的作用，既能够对侦查人员形成一定的抑制作用，避免了采用非法取证行为，防止被告人对侦查人员进行诬陷，又可以防止被告人在法庭上进行翻供。第二，非法取证行为在我国的司法机关禁而不绝，原因众多，其中一个原因就是机关在非法取证行为发生之前对其控制的太少，使得有些侦查人员在采用了非法手段获得证据后，一经查明有非法取证的行为，各种“关系户”又出来说情，使得屡禁不止，而将侦查权与羁押权进行分开，实现了非法取证事前控制。

5.4 建立与完善符合我国国情的非法证据排除规则

第一，要根据我国国情明确非法证据排除的路线，充分借鉴国外在这方面的经验，从言词证据排除、物证证据排除以及司法改革三个阶段有计划的实行非法证据排除。第二，在我国国情的基础上，在实施非法证据排除的过程中，不可一味的追求正义，使得非法证据的排除不能在现实社会中有效的实行，那将是毫无意义的，只有采用渐进式方法来对非法证据的排除进行改良。第三，采取非法手段获取的证据并不是毫无用处，其证明力度要区别对待，对严重违法的取证行为要去除其证明能力，而有可能是非法手段获得的证据降低其证明效力。第四，在整个取证及审讯的过程中，被告人是唯一一个全程参与的，只有被告人可以提出排除非法证据的要求。

6 结语

在我国现阶段，司法机关一直对非法取证的行为禁而不绝，侦查人员按照程序性取证一直是司法机关所追求的目标，但在侦查人员与犯罪嫌疑人之间存在着极度的不平等差距，要侦查人员进行合法取证只有强调被告人的权利，重视人权不受损害。同时司法机关要根据我国国情，更新我国的执法观念，完善监察机关的监督机制和侦查机关的内部制约制度，建立符合我国国情的非法证据排除规则，努力杜绝非法取证行为。

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