摘 要：商法的地位是指商法是否是独立的法律部门。关于商法的地位，一直是理论界争论不休的问题，这些虽然有些学术“门派”之争的嫌疑，但研究上述商法的基本理论问题，对于立法有着重大意义。本文将从漫长的商法发展历史中萃取几个经典片段并加以思考和整编，试图理出一个清晰的脉络，并以商法立法现状为参证，从而得出商法是独立的法律部门的结论。

关键词：商事立法；历史；民商合一；民商分立

1 商法发展的历史渊源

1.1 商法兴起的历史渊源

现代世界商法可分为三大法系，即大陆商法法系和英美商法法系，。[1]调整商业关系的法律，在古代就已经产生。如古巴比伦法律中关于商业方面的法规就很发达，后来地中海沿岸各国均以巴比伦法为蓝本制定了相应的商业法规。

公元12、13世纪，欧洲各国城市中的商法起源于中世纪的商人习惯法，标志着近代商法的开端，意大利是最早形成商法的地方。13世纪，意大利各自治城市出现了有组织的商人团体，如商会，经常发布调整工商业活动的规章。 [3]在这些规章中，渗透着罗马法的内容和商业习惯。①

商法是商品经济发展到一个新高度时，为适应经济生活的需要，在城市的出现，商人阶层的形成及宗教的影响等诸多因素的共同作用下得以产生的。它起源于中世纪商人法，而非罗马法，在起源上独立与民法，而非脱胎于民法。[4]

1.2 19至20世纪商法在西方主要资本主义国家的发展

1、德国商法典的制定

15世纪后，伴随着资本主义经济的兴起和商品贸易的繁荣，统一的民族国家的形成，统一市场的形成及贸易发展的迫切需要，[6]有力地推动了了商事成文法的制定。19世纪，德国采取了民商分立的立法体例，分别制定了民法典和商法典。代表性的有1727年《普鲁士海商法》、1751年《普鲁士票据法》、1776年《普鲁士保险法》、1861年《普通德意志商法典》。1794年《普鲁士邦法》关于商法的规定可谓开创了一个全新的时代， 而1861年《普通德意志商法典》的生效，标志着德国商法无论是在理论上还是立法上都已经较为成熟的发展起来了。

而此时的德国，由于在民法典的制定等问题上，法学界还在进行着激烈的争辩，民法典迟迟未能出台。可见商法不是从民法中分离出来的。商法一经产生，它就独立存在，与民法平等发展。②

2、美国统一商法典的制定

美国统一州法委员会和美国法学会共同推出的《统一商法典》是在美国最有影响的商事立法文件。尽管它是一部民间立法，但是由于所有各州都已经全部或者部分地采纳了该部法典的内容作为本州立法，因此它对统一美国领域的法律规则起到了重要作用。

美国律师协会于1889年成立了统一州法全国委员会，该委员会的工作卓有成效，先后向各州推荐了包括统一合伙法、信托法、证券法、证据规则、电子交易法、仲裁法、冲突法、商业秘密保护法等。1923年，，美国法学会成立后将与商业活动密切相关的判例法进行了综合整理，编纂成了各种判例法汇编，称为《法律重述》，主要涉及合同、侵权、财产、担保、代理、信托等内容。③上述两个机构还共同拟制了一些重要的法律文件，其中最重要的合作成果就是1952年完成的《统一商法典》，[7]成为各国立法争相学习与模仿的对象。

1.3 商法在我国的发展

1、清末商法在我国的发展情况

1904年，清政府颁布了《钦定大清商律》， 1908年清政府聘请日本法学家志田钾太郎起草了《大清商律草案》，但未颁布实施。

2、中华民国时期的商事法律制度

南京临时政府制订与颁布了一系列发展经济的法令，如《商事注册章程》。北洋政府公布实施了部分《大清商律草律》，及《公司条例》。南京国民政府制定了如《公司法》、《票据法》、《破产法》等单行法规。

2 商法独立是历史的选择，是社会生活需要的产物

许多学者对商法的独立地位持否定态度，极力主张中国应当实行民商合一的立法体例，其依据的原因和条件无非有以下几个：第一，民法具有强大的扩张性和包容性，面对此特性，商法有丧失自己独立性的危险。第二，随着商品经济的发展，法律不宜再为主体身份提供特定保护。第三，大量的商事法规破土而出，架空了商法典的内容，独立的商法典变得徒有虚名，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。

上述理由看似充分，但仔细分析发现无法自圆其说。首先，民法的扩张性与包容性并非是无限的。认为民法能将不断涌现出来的各种所有财产关系和人身关系都纳入自己的调整范围未免过于自信。民法与商法有很大的不同。第一，民法是人法，其基本目标和价值取向在于对私权的维护和人性的关怀，人身权是第一位的，其次才是财产权。而商法从诞生之日起就深深刻上了商品经济的烙印。第二，民法中的有关学说和理论并不能扩张适用于任何一个新出现的财产关系。如商号权，营业权、商誉权等就无法用民法中的物权、债权、知识产权等加以调整。第三，民法保证民风善良的宗旨与商法保证“以利为先”的宗旨之间具有内在矛盾。

其次，认为“商人的特殊地位开始逐步消失，商人的特殊地位开始逐步消失”的观点也存在问题。的确，商法源起于商人法，但现代意义的商法已经不是专属商人的属人法，而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的，商事行为也非只有职业商人才可为之，任何实施了商事行为的人，都会受到商法的管辖。

最后，以商法典的没落来说明民商应该合一也与实际不符。商法典衰败理论是有一定根据。但是商法典的没落并不代表了整个商法失去了独立地位，失去了活力。“商法的改革不是来自商法典本身的完整，而是来自法典以外的单行立法”。20世纪以来，关于股份公司、汇票、本票、支票、提单、商标、证券交易、保险、租赁等方面的立法是通过单行法规的凡是与已制定的颁行的。就众多上市单行法而言，商法是越来越重要了，将众多的商事单行法并入民法典只能导致民法体系的膨胀及混乱，会扭曲了传统意义上的民法体系。商法典是商法的主要渊源，但不是唯一渊源，以商法典这一形式意义上的商法后退来描述实质意义上的商法整体作用，很显然是错误的。

综上所述，从理论和现实来看，否定商法独立地位的理论是站不住脚的。

3 结论

历史和现实的需要决定了每一部法律的产生及每一个法律部门的出现，一个法律部门是否独立是由现实所需决定的，而非由法学家的逻辑推理所能决定。基于以上事实及理由，我们认为，商法独立是历史的选择，是应社会生活需要的产物，商法应是独立的法律部门。

注释

①由嵘.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，2007：124.

②范健，王键文.商法基础理论专题研究[M].北京：高等教育出版社，2005：21.

③苏号朋.美国商法—制度、判例与问题[M].北京：中国法制出版社，2000：4.

参考文献

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[2]范健，王键文.商法基础理论专题研究[M].北京：高等教育出版社，2005：21-24.

[3]由嵘.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，2007：121-124.

[4]王景.商法特性论[M].北京：知识产权出版社，2007：22.

[5]李秀清、何勤华.外国民商法导论[M].上海：复旦大学出版社，2004：5.

[6]Horn，R.Introduction to the German Civil and Commercial Law[M].West Publishing Co，1994：214.

[7]吴坚，郑马威.美国统一商法典与德国统一商法典之比较[J].法制与社会，2007，（05）.

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[10]Clode ，S.Commercial law[M].West Publishing Co，1984：56.

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[12]王瑞.商法本质的变迁[J].政法论坛，2002，（06）.

[13]王有志、石少侠.民商法律关系论[J].中国商法年刊，2002，（09）.

[14] 王保树.商法[M].北京：法律出版社，2005.

[15] 范健.德国商行为法微探[J].现代法学，1994，（01）.

[16]李秀清、何勤华.外国民商法导论[M].上海：复旦大学出版社，2004，5.

[17]王存河.中国法制史[M].兰州：兰州大学出版社，2006：217.