摘 要：从罗马法到德国普通法都对债权和物权的概念有了明晰的区别，在德国理论体系中已认定物权的变动需要一个物权变动的名义以及一个物权变动的形式，即物权行为。我国《物权法》对是否承认了物权行为的独立性，学术界对此也有不同的看法。在物权变动领域，我国体现形式主义原则的主要制度即物权公示制度和客观善意取得制度，通过分析本人比较认可物权行为理论，我国法律也给物权行为理论的解释留下了空间，但实际上仍未承认物权行为无因性理论的。

关键词：物权行为；物权公示；善意取得；抽象性原则

1 物权行为的概述

1.1 物权债权两分法的起源

从罗马法到德国普通法（潘德克顿体系），开始了债权和物权这些相对应概念的区分。在罗马法中就对人之诉和对物之诉的区分，在德国普通法时期债权与物权的概念逐渐有了明晰的区分，在该理论体系中已认定物权的变动需要一个物权变动的名义以及一个物权变动的形式。萨维尼：“私法上的契约，以各种不同的制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，它包括占有的现实交付，另一方面也包括移转所有权的意思表示。该物权契约常常被忽视。”

1.2 物权行为理论的基本内容

采用现代德国法学体系中学者们对该理论的概括，物权行为理论包括如下三个原则：

1.2.1区分原则。

依据法律行为规则，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，物权变动和债权变动作为两个不同的法律事实，债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思确定。交付是一个真正的契约，其中蕴含着一个不同于债权行为的物权变动的意思表示，故采用此种区分原则，即建立起了物权行为独立性。

1.2.2形式主义原则

形式主义原则是指物权变动应依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。一般来说指的是动产交付于与动产登记。因为物权变动合意乃是抽象的表达，其需要呈现于外部的形式作为载体，从而使得物权具备公示性之特点。

1.2.3无因性原则

指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而非债权意思，所以，物权变动的结果不直接受到债权意思的约束。

王泽鉴认为：“买卖契约的订立，仅在当事人间发生一定债权债务关系，买卖标的物所有权的移转，尚须具备其他法律行为之上要件。此种独立于债权行为之外，直接使物权发生变动的法律行为，即使物权行为。”

2 结合我国对物权行为的规范立场讨论物权行为理论

2.1 我国法律是否存在物权行为（区分原则——物权意思）

2.1.1我国法律规定：

《物权法》第9条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”

第25条：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”

综上，我国是以动产交付与不动产登记为物权变动的生效要件。未体现出“让与之合意”，法律未对物权行为的独立性作出认可。

法条中对“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”是否需要一项具体的法律行为？如果需要的话，该法律行为又是什么样的法律行为？《物权法》未做出明确规定。

依据《物权法》第25条规定：“物权自法律行为生效时发生效力”。“法律行为”究竟是指债权行为还是物权行为？债权行为即是当事人之间债权意思表示一致，从而在相对人之间建立起债权债务关系，即订立债权合同。但根据区分原则，债权行为与物权行为相分离，债权合同生效的法律效果和法律依据只能从债权作为请求权的角度去理解，在理解物权变动的效果时，其法律根据与法律效果，在交易中必须联系起来思考。而物权变动的法律根据主要是物权契约的效果。所以结合《物权法》第25条看来，如果采用物权行为理论解释的话，可以说其中所规定的“法律行为”应属于物权行为，只有当物权行为生效时，即当事人之间产生物权转移的独立意思表示时，，该物权始发生变动之效果。

物权法“关于不动产物权变动为目的的合同与不动产物权登记的关系”中，只规定了物权变动结果的发生与否不影响合同效力，但未规定合同不成立、无效或被撤销时，物权变动是否受影响。但为物权行为理论留下了解释的空间，其中的“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”可以解释为当事人基于合意设立合同属于以发生物权变动为目的的原因行为，而办理物权登记的行为不影响合同效力，从另一角度来说可以是独立于买卖合同之外的一个行为，则无论有因或无因，其可被认为是物权行为。这就是通过以上分析揭示出存在于现行物权法中关于物权行为理论存在的影子。

2.1.2在物权变动领域，我国体现形式主义原则的主要制度即物权公示制度和客观善意取得制度

不承认物权行为理论的学者反对的一个主要理由即认为既有的物权公示制度和客观善意取得制度已足够，使得物权行为理论不再有存在的必要。而且物权行为理论会带来“恶意取得”的极不公正的损害交易的情形。

但是个人比较支持孙宪忠教授的观点，物权行为理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物上支配权的归属，使其最终建立在意思自治这一民法基本原则之上；同时物权意思表示必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将其与可以从客观上认定的法律事实（公示方式）相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的结合。根据物权行为理论建立的物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保护规则。

根据物权行为理论，处分行为的生效要件即公示原则，所有人的物权意思要达到物权变动的效力，应通过公示方式，让其意思表示具有对抗第三人，获得物权效力。

否定物权行为理论的学者们一直未能清楚地解释物权公示原则和民法意思自治原则的关系，从其解释中民事权利归根结底不能从意思自治原则中获得其理论根据，而只能从公权力上获得其正当性根据。从而破坏了民事权利，私法自治的原则。

关于物权公示原则和当事人的物权意思表示相结合这一点，结合物权法第142条来分析。《物权法》第142条：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

孙宪忠教授认为，如果土地上建筑物、构筑物的占有人等有证据证明对该不动产拥有权利时，这些建筑物、构筑物可以不归属于土地物权人。登记之外的不动产权利拥有的证明，就是不动产占有的交付。所以这一条文承认了登记之外的，以不动产交付作为物权取得的公式手段，也就是承认了物权行为理论的成果。

其后，关于客观善意取得制度，该理论最大的价值在于保护交易中的第三人，首先，善意取得是赋予第三人一个针对原所有权人追夺的抗辩权，第三人足以证明其善意即可对抗原所有人。其次，我们也不能把原所有人能否行使所有权返还的请求权作为判断交易公正的唯一标准，因为交易公正不但意味着对于交易当事人的公正，而且必须包含对于第三人的公正。

然后我们来分析一下认为物权行为理论会带来“恶意取得”的观点，在这里，借用孙宪忠教授举出的一个例子来说明物权行为理论是否不公正。

甲将一房子卖给乙，乙又卖给丙；在丙与乙订立买卖合同以及履行合同时，甲明确告知丙，在甲与乙的交易中乙有欺诈的情节；丙明知（甲的告知）交易瑕疵，仍和乙发生了交易，丙的取得为恶意取得，不应受到保护。如果适用无因性理论，第三人仍能获得保护。

认为该案例中适用物权行为理论不公正的人，缺陷在于：判断善与恶的标准还是建立第三人主观心态上，与物权公示原则无关。哪丙应该相信谁？他有否责任和义务相信甲？如乙否认，丙作为第三人该如何判断？

正常交易，丙应依据物权公示原则相信国家的不动产登记薄。甲与丙之间没有法律关系，甲丙均与乙的法律关系中的当事人。在承认物权行为理论的情况下，丙获得该房屋，甲根据其与乙的交易中存在欺诈而向乙索赔。在交易中，甲的目的是卖掉房子赚取金钱，丙的目的是购买房屋，那么甲到底有多少动力取回房屋呢？其实际只是想从中获得合理价款，如果让甲取回房屋，丙方将失去房屋，而且在房价上涨期还会使其损失更大，如此一来孰更公平些呢？在此我认同孙宪忠教授的观点，采物权行为理论并不会显失公平。

2.1.3抽象性原则

1.抽象性理论的优点：

在诸多支持物权行为抽象性的论证当中，总结出来可以大致分为两个方面：

一是有助于法律适用及交易安全、稳定。如果按照物权行为理论来分析，一个买卖交易行为就可以具体分为三个部分，第一是签订合同建立债权行为，第二是依转移所有权的意思表示体现的物权行为，第三是价款的转移。

二是完善了民法理论体系的理论建构，促成精确的概念及体系构成。物权行为理论对债权行为与物权行为概念的区别起到了巨大的作用。如尹田教授所述：“物权契约一旦与债权契约相分离，则抽象出更高位阶概念的‘法律行为’的条件即已形成。”“倘无物权与债权的划分，不存在德国民法总则；倘无物权行为的抽象，即无法律行为的抽象；倘无法律行为的抽象，则也不存在德国民法总则。”

2.抽象性的相对化与反驳

在不同意物权行为抽象性理论的学者看来，抽象性理论将物权所有人的法律地位从物权请求权人贬为债权请求权人，实属不利。并有三种反对理论：

A.共同瑕疵

即债权行为与物权行为具有共同的瑕疵时，债权行为和物权行为同为无效，从而在撤销债权行为时，同时撤销物权行为。

但是我们要注意到物权行为作为法律行为，其成立、生效必须符合法律行为成立生效的条件，在物权行为有瑕疵时，当然应该撤销，但这并非基于债权意思表示来撤销物权意思表示，而是物权行为本身的问题。

B.条件关联

即物权行为发生效力附加一个债权行为作为其条件，即当债权行为有效成立时，该物权行为有效成立。孙宪忠教授在其著作中提及，德国法中的“附所有权保留条件的买卖”是德国法学上一般认可的限制物权行为理论的唯一例子。

C.行为统一

即物权行为与债权行为是否依当事人意思而统一为一个整体，在债权行为部分无效时，将物权行为部分归于无效。此观点似是而非，并无太多支持，承认物权行为理论的学者都强烈反对该观点，认为其破坏了物权行为独立性和无因性制度，其争论不大。

3.本人建议我国物权法应规定物权行为理论

第一、一些立法制度上都已基本接受物权行为理论的框架，但名义上不承认接受。

第二、物权行为理论是极端概念抽象结果。但不论该法律理论多么抽象，仍然有诸多专业的法律人士对其不断地解释，使其更好地适用于司法裁判。而且最值得重视的应是法律理论背后所体现的对于社会生活和交易的价值判断。

我国物权法上对物权行为理论未予认可，但在法律条文中为物权行为理论的解释留下了空间。从我国《物权法》的具体规定可以看出物权行为无因性理论的最核心要素——物权变动意思表示未明确体现，因此个人认为我国法律上对物权行为未明晰，但实际上还未承认物权行为无因性理论。

参考文献

[1] 王泽鉴 《民法学说与判例研究》第一册 中国政法大学出版社05年版

[2] 孙宪忠《中国物权法总论》法律出版社2009年版

[3] 尹田 《物权法理论评析与思考》第二版 中国人民大学出版社2009年版