摘 要：诉讼在一定程度上打的就是证据，证据充分与否在一定程度上决定了诉讼案件的输赢。视听资料中的声音和图像资料是两种较为常见的资料，所以越来越多的当事人在诉讼中使用音像资料作为证据。由于当事人在现行法律体制下还没有充分、有效的收集证据的渠道，所以可能在未经对方当事人同意的情况下，当事人偷偷将其不愿在公开场合作出的陈述、承认或行为进行录音或录像，从而获得对自己有利的证据并在诉讼中占据有利形势。但是，除了客观性和关联性之外，有效的证据还应当具备合法性。本文从证据一般理论出发，阐述了我国关于偷录偷拍证据合法性判断的相关法律规定及其问题，最后，针对这些问题，给出自己对偷录偷拍证据合法性判断的原则和一些具体方法。

关键词：偷录偷拍证据；合法性判断；音像资料

视听资料中的声音和图像资料是两种较为常见的资料，案件事实通过声音和图像来证明具有较强的准确性和真实性，所以越来越多的当事人在诉讼中使用音像资料作为证据。由于当事人在现行法律体制下还没有充分、有效的收集证据的渠道，所以可能在未经对方当事人同意的情况下，当事人偷偷将其不愿在公开场合作出的陈述、承认或行为进行录音或录像，从而获得对自己有利的证据并在诉讼中占据有利形势。“偷录偷拍”的证据资料指的就是以上这些未经对方当事人同意所录制的音像资料。但是，除了客观性和关联性之外，有效的证据还应当具备合法性。对当事人来说合法性的指导作用是极强的，一方面不具备合法性的证据资料，不能作为证据使用，从而影响诉讼结果；更严重的方面是偷录偷拍行为在一定程度上具有违反法律的可能性，有可能承担相应的法律责任，甚至刑事责任，因此当事人及其代理人对偷录偷拍的行为都应当谨慎对待，避免其相应诉讼风险及法律责任。那么偷录偷拍的证据合法性怎么判断呢？对此我国法律界的认识比较模糊，以下就此相关问题谈下我的个人看法。

1 偷录偷拍证据合法性判断的相关法律规定

《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》1995（以下简称“批复”）

证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2001（以下简称“证据规定“）

第68条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据

《中华人民共和国国家安全法》（以下简称“国家安全法”）

第21条 任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。

《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）

第283条 非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”

第284条 非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《中华人民共和国治安管理处罚法》2012修订（以下简称“治安管理处罚法”）

第42条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款 ：（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。

2 偷录偷拍证据合法性判断相关法律规定理解适用中的相关问题

1995年最高人民法院就录音录像资料的合法性作了《批复》，1995年《批复》所定义的“非法证据”只局限于在“未经对方当事人同意”条件下“私自录制的谈话”，后来在实践运用中演变为“偷录偷拍的证据”。之后，最高院又制定了《证据规定》，改变了非法证据认定标准。[1]据《证据规定》的起草者最高人民法院民事审判第一庭所编辑的有关资料显示，1995年《批复》对非法证据判定标准的规定过于苛刻和严厉……从这几年审判实践的效果来看，采用这种非法证据的判断标准，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。即使事实上曾经同意，发生纠纷诉到法院以后也会矢口否认，并以对方系偷录作为抗辩要求排除其证据效力。依据该《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，实务界对此意见较大……鉴于上述，本《若干规定》（证据规定）第68条批判继承了《批复》关于证据合法性规定的合理内涵和非法证据的排除规则，重新明确了非法证据的判断标准。”[2]由此可知，该68条的立法目的在于试图确立一个科学的非法证据的认定标准，拓展当事人合法收集证据的渠道，改变那种法律“提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提”[3]的情况。因此对取证的合法性作相对宽松的解释合乎这种立法目的，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得”不是“未经对方当事人同意私自录制”的必然结果。这样，不是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得”的“未经对方当事人同意”偷录偷拍的资料，证据合法性的可能就有了。

这里所讨论的是偷录偷拍的行为，其中的“偷”字在一定程度上都有侵犯合法权益和违反法律禁止性规定的应有之意，既然有这种含义那么说明“侵害了他人的合法权益或违反了法律禁止性规定”在偷录偷拍中是不可避免的，只不过侵害的权益有大小之分而已。如果说一点合法权益都没有侵犯也没有违法任何法律禁止性规定的偷录偷拍的证据才具有合法性的话，那么偷录偷拍的证据具有证据效力的可能性就非常低了，几乎是不可能的，这也无异于排除了视听资料作为一种证据类型的价值存在。因此我们对《证据规定》68条的理解只能是其只是提供了一个思考的方向，就算收集证据侵害了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定，不予排除的选择在具体个案中也有可能是合法的。

《国家安全法》第21条及《刑法》第283条和第284条是“非法使用专用间谍器材”的相关规定，“窃听”、“窃照”就是“非法使用专用间谍器材”的目的，，进而与偷录偷拍行为相关，这是在刑法和国家安全法的层面上对偷录偷拍相关行为经行了规制，也是对偷录偷拍行为较为严厉的惩罚措施。使用专业间谍器材侵犯了他人的合法权益，并且“造成严重后果的”，是法律所禁止的。但是，如果“使用的虽然不是专用间谍器材，但是同样达到了窃听、窃照的目的”，是否也为法律所禁止呢？《治安管理处罚法》第42条作出了相关规定。其中“偷拍、窃听、窃照”与偷录偷拍行为有所重合，以上由刑法到行政法都对偷录偷拍做出了禁止性规定，笔者认为，即便是其违反了刑法、行政法我们也不应当然的认为其不具有证据效力，其原因是其违反刑法行政法当然要受到相应刑法及行政法的处罚，其已经为其违法行为付出了代价，同时，偷录偷拍收集的证据在真实的情况下能够还原事实的真相，具有相应的法益，所以不应完全排除其证据合法性的可能，当然由于其违反了刑法行政法，相对民法严重性更大，使得这种可能要小的多而已。

3 偷录偷拍证据合法性判断的原则与具体方法

综上所述，由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律不可能对偷录偷拍证据是否具有合法性一一作出规定，所以笔者认为偷录偷拍证据的合法性判断不宜做出非常具体的法律规定，其合法性应当由法官根据法律原则在具体案件中做出具体的判断。

其判断的原则是：采取利益衡量的方法进行判断，也就是看偷录偷拍收集的证据具有证据效力所获得的法律权益是否明显大于偷录偷拍行为所侵犯的法律权益，如果明显大于则应承认其证据效力，否则就不应承认其证据效力。

作为合法性判断，在以上原则的情况下我们可以用以下具体方法进行具体的判断：

（一）偷录偷拍的目的。偷录偷拍的目的不同，其危害程度也就不同。其目的如果是合法的其危害程度相对就小，如果其目的本身就是非法的，其危害程度相对就高。例如如果为了还原事实的真相等目的，其危害程度相对较小，其所侵犯的法律权益相对较小。如果是为了偷窥他人的隐私等本身就具有非法性的目的，其所侵犯的合法权益相对就大，证据的合法性基础就相对较弱。

（二）偷录偷拍的对象。偷录偷拍的对象如果是与案件相关联的被告等，不涉及不相关联的第三人，其侵害的法律权益相对就小。如果偷录偷拍的对象除了打算起诉的被告等相关人之外，还有其他不相关的人也被偷录偷拍了，其侵犯的合法权益相对就大，证据的合法性就相对弱一些。

（三）偷录偷拍的内容。其从内容上也可以判断侵害权益的大小，如果偷录偷拍的是普通人的家长里短等较小的法律权益，其可能侵害的合法权益就相对较小。但如果偷录偷拍的是涉及国家机密或者重大的商业秘密及个人的重大隐私，那么其侵害的法律权益相对就较大了。

（四）偷录偷拍的场所。这里要看其场所是在公共场所还是在私人场所进行具体判断。在法律法规允许录音录像的公共场所，其录音录像是合法的，其录音录像可以采用；在法律法规允许录音录像的公共场所，未经被录制者同意的录音录像可以被采用为证据，但被录制者反对的除外，反对是否有效，由法官裁量；在法律法规不允许录音录像的公共场合，录音录像是违法行为，但录音录像是否被法庭采纳为证据，应当由法官衡量案件的所有相关证据之后裁量；在私人场所，未经被录制者同意的录音录像，一般不得被采纳为证据，但事后经被录制者承认的除外。

（五）偷录偷拍证据如果具有证据效力所能获得的法律权益的大小。前面几点是对可能侵害权益大小的判断，在以上判断的基础上我们要判断可能获得法律权益的大小，然后经过利益衡量，最终做出合法性判断。所获得的法律权益的大小的判断就需要知道其获得合法性后所获得的法律价值，如果其证据的采纳避免了刑事冤假错案的发生，或者挽回了国家、公司和个人的重大经济损失，其获得的法律权益相对就大，如果相反，则其所获法律权益就小。在此也应该注意不同法律领域对法律的价值取向也不同，例如刑事与民事领域的价值判断就有所区别，所以判断中应该分不同情况具体分析。

以上也只是片面的就一些具体层面进行判断，现实生活是复杂的，实践中可能有好多应当考虑的因素可能都没有述及，所以在判断时应当综合尽可能相关的所有情况作出判断，使得法律权益得到最大的维护。

参考文献

[1]梁慧星.民法解释学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2000，P25

[2]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释的理解与适用〔M〕.北京：中国法制出版社，2002，P342-P343

[3]〔德〕耶林.为权利而斗争〔M〕.胡宝海.//梁慧星.民商法论丛（第二卷）.北京：法律出版社，1994，P54