摘 要：代考作弊行为的社会危害性已经达到犯罪程度，严重扰乱了社会公共秩序。现行法律制度并没有取得预期的效果，并且代考作弊现象愈演愈烈，需要刑法加以规制。从犯罪构成来看，代考作弊罪侵犯的客体为国家考试的正常秩序和考生的考试平等权；客观方面表现为违反国家考试管理规定，在国家规定的考试中以不正当手段，由他人冒名顶替考试，情节严重的行为；本罪的主体为自然人；其主观方面为直接故意。

关键词：代考作弊；必要性；犯罪构成；立法建议

考试制度的历史无疑是一部与考试作弊斗争的历史，考试作弊俨然成为全球化问题。目前，我国关于国家考试作弊的立法近乎空白，尤其是代考作弊的处罚缺乏法律依据。我们认为应在刑法中设立“代考作弊罪”来打击代考作弊行为，以维护社会的管理秩序和保障大众的合法权益。

1 刑法中设立代考作弊罪的必要性

根据《现代汉语词典》的定义，作弊就是用欺骗的手段做不合法或不合规定的事情。代考作弊行为是指考试参与者违反考场纪律和考试诚实信用原则，在考试过程中以不正当手段，由他人冒名顶替考试的行为。替考作弊行为具有严重的社会危害性，已经严重妨害了社会管理秩序，应由刑法加以规制。

1.1 代考作弊行为对社会的危害足以达到犯罪的程度

1、代考作弊行为妨碍了社会管理秩序

代考作弊行为发生在社会公共管理的领域，违反了考试管理规定和考场纪律，严重扰乱了社会公共秩序，严重破坏了公正考试的原则，严重侵犯了其他考生的考试平等权，是对社会管理制度和诚实信用制度的粗暴践踏。

2、代考作弊行为比某些扰乱社会公共秩序类犯罪具有更严重的社会危害性

现行刑法在扰乱公共秩序罪中规定了40个罪名，其中，第280条第3款规定了伪造、变造居民身份证罪，第282条第1款规定了非法获取国家秘密罪。相比这些罪名，代考作弊行为的社会危害性有过之而无不及。

首先，“枪手”为了实施代考作弊，一般包含两个行为：其一是自己先伪造了身份证（手段行为），其二是使用伪造的身份证进行代考作弊（目的行为）。很显然，后行为已经触犯了新法益，应由刑法介入进行非难，排除了事后不可罚的可能性。在这整一过程中，“枪手”实施代考作弊应进行概括评价，其社会危害程度显然大于伪造、变造居民身份证罪的程度。从构成要件上说，代考作弊行为与伪造、变造居民身份证的行为相比，除了行为方式不同以外，无论是犯罪所侵犯的客体、客观方面，还是犯罪的主体、主观方面，都具有高度一致性，都是行为人通过不正当、不合法的手段扰乱了社会公共秩序。根据“举轻明重”原则，代考作弊行为理应入刑。

其次，在《刑法修正案（九）（草案）》出台之前，实践中通常将严重的考试作弊行为认定为故意泄露国家秘密罪或者非法获取国家秘密罪[2]。由于代考作弊行为在刑事法律方面规范的模糊性，司法机关处理此类案件时往往缺乏罪刑上适用的明确性，为司法实务的正常运作带来了相当的困扰。刑法的机能是法益保护，犯罪的本质是法益侵害或法益侵害的危险性。考试作弊行为侵犯的是考场的正常秩序、考生的考试平等权以及考试的诚实信用原则，并非保密制度所保护的而为犯罪所侵犯的国家安全利益。在此处，无论是伪造、变造居民身份证、非法获取国家秘密或者故意泄露国家秘密以及代考作弊行为，都可以说是考试作弊较为恶劣的具体行为方式，或者说是考试作弊过程中行为人的手段行为或者说是前期准备行为。从这点意义上来说，代考作弊行为与非法获取国家秘密行为在客观行为方式上具有高度共通性，均具有相当的社会危害性，并且已经不被一般国民普遍的社会价值观念所认可。从犯罪构成上说，代考作弊行为与非法获取国家秘密行为在犯罪主体、主观方面和客观方面均具有相当一致性，在行为方式上，既然非法获取国家秘密行为构成犯罪，那么代考作弊行为也理应构成犯罪。

1.2 从社会效果看，应当把代考作弊行为规定为犯罪

首先，代考作弊行为已经对社会公共秩序形成了猛烈的冲击，严重破坏了社会管理正常有序的活动，造成了道德败坏和诚信缺失等社会不良后果。代考入刑是对社会管理秩序的良性规范，也是对社会正义价值的有效维护。其次，代考作弊行为已经形成经济链条，“枪手集团”愈发猖獗，造成特殊行业的“泛滥”。在百度上搜索“代考”的信息有268万条，“助考”的信息有495万条，作弊的信息有10000万条。高校到处可见张贴的相关小广告，考生随手可得，不断对学生进行诱惑，加之考后付款等承诺，给想走捷径的考生提供了便利条件。再次，代考作弊行为带来了司法实践中无法可依的尴尬局面。司法机关在打击此类行为时，往往由于刑事法律上的空白而素手无策，如2014年轰动一时的山东高考作弊事件，18名枪手被抓。此事件的处理结果：取消其当年全国统考各科成绩，同时下一年度不得报名参加全国统考；在校大学生参与替考，取消其当年全国统考各科成绩，并由其所在高校按照普通高校学生管理规定严肃处理，情节严重的给予开除学籍处分。而公安机关在这一过程中扮演了很被动的角色，无法对代考作弊者依照司法程序进行相应的处理。可见，若不对其加以刑法规制，只会不断带来司法上的困境和代考作弊行为的恶性循环。最后，代考作弊现象助长了网络诈骗犯罪行为的不良风气。不少网络非法分子借以替考为名而谋诈骗之财，侵犯了受害者的合法权益。如果将代考作弊行为规定为犯罪，就可以在相当程度上防止有关犯罪的发生。因此，从社会效果看，代考入刑是当务之急。

1.3 从法律效果看，代考入刑为其他制度提供了强有力的法律保障

尽管2012年新修正的《国家教育考试违规处理办法》规定，对于代考作弊行为可视情节轻重，给予在校生取消科目成绩、暂停一定时间的各种国家教育考试以及开除学籍等处分。其他人员，由单位给予相应的行政处分。但是，现行制度并没有取得预期的效果，人们对其损害后果缺乏预见性。

究其原因，有如下两个方面：一是刑法作为国家基本法，并没有发挥其应有的保障作用。刑法中未设置“代考作弊罪”，对代考作弊行为缺乏相应的惩罚措施，不能发挥其打击和预防代考作弊行为的作用，这在一定程度上纵容了行为人的侥幸心理。二是现行制度的效力层次过低，无法与刑法形成良好衔接。《国家教育考试违规处理办法》仅仅是一个部门规章，其效力等级远不及作为国家基本法的刑法，二者的衔接出现了断层，无法发挥刑法在打击代考作弊行为方面的作用。从法律效果看，，代考入刑是对行政法规、规章等现行制度的强有力的保障。

2 代考作弊罪的构成要件分析

2.1 代考作弊罪的客体

代考作弊行为侵犯的主要客体是国家考试的正常秩序，直接侵犯诚实信用原则，次要客体是考生的考试平等权。首先，国家考试的代考作弊行为发生在社会公共管理的领域，违反国家考试管理规定，严重扰乱了社会公共秩序，伤害了人们对公正考试的确信，这是本罪的主要客体。其次，代考作弊行为直接侵犯了其他考生的考试平等权，考试平等权是考生合法权益的重要体现。行为人在考试过程中以不正当手段，由他人冒名顶替考试，严重损害了其他考生的合法权益。所以，我们认为，代考作弊罪即侵犯了国家考试的正常秩序，又侵犯了考生的考试平等权，前者是主要客体，这也就决定了它应该被归入刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，纳入该章第一节“扰乱公共秩序罪”。

2.2 代考作弊罪的客观方面

本罪的客观行为表现为：违反国家考试管理规定，在国家规定的考试中以不正当手段，由他人冒名顶替考试的行为。具体内容包括如下三方面：

第一，行为人违反有关国家考试管理规定，这主要是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“国家考试主要包括选拔人才性质的招生入学、公务员录用考试和证明能力水平性质的资格考试”。 现行法律制度并没有取得预期的效果，并且考试作弊现象愈演愈烈，需要刑法加以规制。

第二，违反有关国家考试管理规定必须发生在国家规定的考试中，并且与考试作弊有直接联系。如果行为的发生与考试作弊没有关系，不构成本罪。

第三，代考作弊行为必须具有双向性，并且采取不正当手段，由他人冒名顶替考试。考生为了获取考试成绩，以一定经济利益作为代价或者无偿委托他人代为考试，而他人也承诺并且实际代为考试。值得注意的是，代考作弊罪没有犯罪停止形态，考生仅仅付出了一定的经济利益，即使代考者作出了承诺代考的决定，但是代考者实际上并没有按照考生意愿实施代考行为，则不以本罪论处。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。

2.3 代考作弊罪的主体

代考作弊罪的主体属于一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，包括代考者和被代考者双方。代考作弊行为已经严重危害社会公共秩序，伤害了人们对公正考试的确信，且根据供需关系，有买方市场必然有卖方市场，必须从源头上进行处理。若不将其归罪，必然导致代考作弊行为的恶性循环，不利于维护社会的正常管理秩序。

2.4 代考作弊罪的主观方面

本罪的主观方面只能是直接故意，即行为人明知自己的作弊行为会扰乱国家考试秩序和侵犯考生的考试平等权，故意实施代考作弊行为，希望作弊行为能够达到获取考试成绩的主观心理态度。

3 代考作弊罪的立法建议

从犯罪特征上来说，代考作弊行为具有达到犯罪程度的社会危害性，已经触犯刑律并且缺乏可代替刑罚的其他手段予以规制，应受刑罚处罚。如前文所述，代考作弊罪具有与伪造、变造居民身份证罪、非法获取国家秘密罪程度相当的社会危害性，在量刑设置上也应参照上述罪名来设置刑罚，才能体现罪刑相适应原则。伪造、变造居民身份证罪与非法获取国家秘密罪具有完全重合的法定刑，并且其法定刑升格的条件也相同，均为“情节严重”的限制性条件。

基于当前我国代考作弊行为日渐猖獗的形势，借着刑法修正案（九）草案出台的契机，笔者建议对代考作弊罪作出如下规定：在国家统一规定的考试中，采取不正当手段，代替他人或者让他人代替自己参加考试的，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。所谓“情节严重”，是指代考作弊的次数多；以代考作弊作为常业的；非法牟利数额大的；因代考作弊受过行政处罚两次以上而再次实施代考作弊行为的；因代考作弊行为进行犯罪活动造成其他严重情节的。

参考文献

[1]张建兵.汤东浩.任俊.组织考试作弊的行为定性[J].中国检察官，2012，（6）.

[2]陈兴良.刑法总论精释（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2011：7.

[3]冯杰梅.研究生入学考试“作弊”现象的成因及对策研究[J].研招论坛，2010，（3）：3.

[4]李化德.论国家考试立法[J].现代法学，2008，（5）.