摘 要：商权是市场主体在长期商务往来中基于相互信任而形成的被市场公认的合作权利；商权是权利所有权人的资产；商权应当象其他合法权利一样受到法律的保护。重视和保护商权，不仅会给企业带来实际的利益，也会减少市场运作成本，保护商权是促进社会诚信的重要内容。

关键词：商权；商圈；合作关系

1 商权的概念

目前国内在法律中没有明确的关于商权的概念，有少数经济学家在其论述或论文中已经出现了关于商权的讨论和呼吁。

我们看到的关于商权的引用和使用比较凌乱，比如，有人把商业和权力合称为商权，事实是掐头去尾，尽管文章写得义愤填膺，但若论这两个字如此使用，的确有些突兀。有人把有关“商标的权利”简化为商权，这样的说法过于懒惰随意，离商权的本质含义相差甚远。有网上报道“某企业获得虚拟运营商权”，说到底只是获得了某种虚拟运营资格，将来可能转化为实际运营权利，由此看来，不过是虚张声势。当然，某种技术系统的商业运营肯定属于商权讨论的范围。

有网络文章“商权、财政与党争”，概括地讲，是述说在金融领域的话语权的问题，已经与商权贴边。市场主体在某一商业领域的话语权确实是一种商权。但不能就此把商权概念局限在话语权的范围内。

在讨论《新安家族》倾茶而争商权中，提出“公平商权”，事实是在讲“经商的环境要公平”，经商环境是商权的重要内容，但如何获得“公平的经商环境”？经商环境是否一定要在事实上或表面上公平？仁者见仁。

出现法律保护商权端倪的是在某考试题中出现“关于我国商权法律保护制度，下列说法中正确的是…”，可惜，原来题目中的商权保护是关于注册商标或未注册商标的权利保护问题。

2 商权的文意解释

网上有叫“流浪羊”的在关于对“知识产权”的翻译是否准确疑问中，提出了“智慧商权”的概念，即英文中的“intellectual property”，该术语在中国大陆被翻译为“知识产权”，在台湾被翻译为“智慧财产权”。该文作者认为翻译为“智慧商权”更准确，他认为这个词语不仅涵盖“由智慧努力产生的权利或创造性智力成果权”，还包括了“与创造性智力成果权相独立的商业活动的识别性标志权”。在此，作者只是扩大了知识产权的商业标志权，不能涵盖商权的整体意义。

也有直截了当地将商权解释为“商业上的权利”，包括在日语的解释也是如此。虽然简洁，但商权并不仅指商业上的权利。

商权有时又被称作“商圈”，商圈在市场运作范围的相互认可上与商权重合，但在被市场“公认”的范围上不能替代商权，这种说法仍然不能涵盖商权的全部实质意义。

网上有作者将商权定义为“商权是指在商业活动中以持续获得该领域内的商业利润为目标的控制权”。这是最接近商权概念的解释。但商权绝不仅仅是一种权利或权力。

3 商权的概念

我认为，商权是市场主体在长期商务往来中基于相互信任而形成的被市场公认的合作权利。

首先，必须是市场主体，非市场主体如政府，可以通过自己的权力实现在市场中直接获得某种利益的权利或形成资产，但这样的权利和资产不是商权；

其次，必须在长期商务往来中形成，如果通过一纸合同或一个偶然机会获得某种合作关系，及相应的商业利益或资产，不构成商权；因为不经长期的市场运作，它就不可能得到市场的“公认”或者说没有得到其他市场主体的确认。

再次，必须基于相互信任形成，商权的形成不同于其他权利的形成，比如专利权，商标权等，这样的权利只需通过法定申请批准程序即可获得，并不需要市场其他主体的信任。没有信任的合作永远不能形成商权。

再其次，这种合作权必须是合法的，非法的商务合作不构成商权，且不受法律保护。

商权的形成或获得必需经由市场公认。商权不是文物，商权不是特定物，没有市场其他主体的认可，不经市场公认，既不能为其所有权人带来利益，也不会形成排他性的合法占有。

商权如同专利权、商标权一样，它不仅是一种权利，而且也是权利人的一种资产。

所谓合作权，就是具有强制性的合作的权利，商权一旦形成，就具备了权利相对人必须与商权所有权人强制合作的义务。除非出现实质性违法违约事件，权利相对人和商权所有权人不得随意解除商务合作关系。

商权具有类似于其他合法权利的所有特征，即它具有受法律保护、不受非权利人的非法侵害、权利人有权依法处分的权利；

商权具有合法资产性的所有特征，即，权利人对它具有占有权、使用权、受益权、处置权。

4 商权的形成

商权形成的路线图是：合作→信任→商权→继续合作；商权的形成不是单方行为，是商务往来的相互行为的结果。经过合作，或者说经过相对长期的合作，市场主体之间产生信任，这是商权形成的基础；彼此相互信任的合作即是商权产生的种子，进而发展成商权。商权一旦产生，合作各方就要严格履行相互之间的进一步合作的义务，若非一方没有实质性地违反法律的规定或违反商业惯例的行为，任一方不得随意解除这种合作关系。

无商不奸，是中国封建社会长期压制商业压抑商人的片面口传；马克思关于商人为了百分之三百的利润可以冒杀头的风险也不过是极端个例。市场经济严格说来是法治经济、诚信经济。相互欺骗，靠弄虚作假赚钱不是市场经济。正是因为市场中存在着尔虞我诈，诚实守信才显得尤为珍贵。商权，正是建立在诚信的商业行为之上的。市场经济主体与相对人经过长期合作，在相互往来中树造了自己良好商业信誉，通过彼此良好通畅的合作，达到了互利共赢，这样的商业环境才可能创造商权，这样的商权才具有实际价值商权一定是被公认的。不仅在合作双方、几方相互认可，市场的其他参与主体也是认可的，不能得到市场公认的商业往来不是商权；通过双方或几方合同约定所获得的权利仅仅是合同项下的权利，并不构成商权。不被公认即不具有对抗第三人的效力。

商业惯例是形成商权的重要形式。在一个诚实守信的商业环境中，，市场运营的习惯性做法具有普遍性、简便性，当这种通常的做法被被普遍公认，即形成了商权。客户名单、营销渠道及模式、价格形成机制、投资条件等都是构成商权的元素。客户本身不是商权，只有形成稳定、固定的客户，且双方均予认可彼此为稳定固定的客户时，这种商业往来关系，才形成商权。

当然，商权的形成在最初是离不开约定的。这也是我们提出商权、重视商权的目的之一。比如，买卖双方约定相互保守秘密的约定、投资人之间关于持股及股份转让条件的约定、关于竟业禁止的约定、委托人与被委托人之间关于委托权限和利益冲突的约定、职业经理人与所有权人关于尽忠职守的约定等。

商权之所以成为商权，不仅仅在于市场参与者的相互约定，还在于有法定的强制保护。侵权人不受法律制裁，被侵权人不能得到法律救济，没有法律保护的商权难以为商权所有权人带来正当、稳定的利益；法律对前面所述及的合同约定条款的保护，就是对商权的保护；日本法律中不仅规定了商权可以转让，且有偿转让商权是要纳税的，只有经过评估已经没有价值的商权转让才予免税；其刑事法律中关于背任罪的规定，是商权法定的为数不多的法律制度。

5 商权在市场中的运作实践

日本某企业在民事再生期间，在再生无望的情况下，除对自己的机器设备厂房原料等做出处理外，还专门对自己的商权做出处理，以合同的形式将自己在某一行业的商权有偿转让予另一企业，并为此纳税若干。

在中国大连的某日资独资企业，主要从事来料加工出口业务；

经数年运作后，雇佣一专职经理，而此经理本来有一个经营类似业务的小公司，在他担任该公司经理期间，瞒着董事长以合同的方式，与在日的业务关系企业签订了商权转让合同，把企业原来的业务部分地转移在自己公司的名下。此事被董事长得知后，双方进行了激烈的谈判，结果是用合同的形式约定为第一，经理承认转让商权未经公司同意，系不合法行为，为此正式谢罪；第二，在三十日内将已经转出去的商权全部转回来；第三为此向公司赔偿商权损失一亿八千万日元。

在中国，类似的例子是周仁悌制作塑胶人体模特，屡次因职员跳槽带走技术或被他人模仿而遭受重大损失却救济无门。还有在《每天学点博弈学》中讲了一个“好”例子，说某员工进入企业时是一个低级职员，经过努力，成了企业的销售经理，经过若干年后，自己学成了本事，辞职单干，利用在企业累积的商业渠道，成就了自己的“宏伟事业”。这是典型的不以为耻，反以为荣。这是活脱脱一个侵害他人商权的例子，在这本书中，反到成了被歌功颂德的典范。

有论述记载，中广核旗下铀业发展有限公司欲收购澳洲矿业公司卡拉哈里，但根据相关规定，如果购卡拉哈里，必须向澳铀发出二次收购建议，若投资者收购上市公司股份超过20%，必须履行全面收购义务。日本富士财团旗下的综合商社伊藤忠商事早已收购了卡拉哈里部分股权，而这项收购使得伊藤忠商事要求中广核把针对卡拉哈里的收购扩大至其他股东。这要的要求事实是商权不得侵犯的绝好例证。可见，商权不是阴谋，而是合理合法的阳谋。

中国作为钢铁生产大国，拥有庞大的钢铁产业群，但因技术落后，其生产模式必然是高污染、高能耗；其中高炉尾气余热利用便是中国钢铁企业环保、节能改造的重点；三菱商事便顺势将相应的技术推向了中国市场，通过项目合作的方式与中国钢铁企业建立一种“亲密”的联系，。三菱除利用自身技术优势，同时利用日本商社经营之道，结合金融、政府公关、日元贷款项目等手段，牢牢把持中国高炉尾气发电市场，同时以此为突破口，将三菱的发电设备、环保设备与中国钢铁产业捆绑在一起。由于日本、巴西、澳洲在铁矿石原料市场的才长期运作和预先投资，纵然我们是钢铁生产大国，却无铁矿石定价权，国外企业的强大商权，迫使中国企业付出更大的代价。

可见，商权不是斤斤计较的算计，而是深谋远虑的战略布局。商权不是建立一个盈利企业，而是建立一个长期稳定的盈利的经济链条。没有商权的企业就像熊瞎子掰棒子，掰一个丢一个；懂得获取商权的企业就像母鸡产蛋抱窝，会形成鸡生蛋，蛋生鸡的经济生态。

前些年直至现在，我们的许多企业把自己辛辛苦苦创造出来的商标品牌卖给了外资企业，比如××牌牙膏、×宝化妆品等等，而外资企业一旦拿到商标、品牌，就尽快地把这些品牌“掐死”。有的国人可能会认为外国人太傻，花大价钱买了个品牌不好好利用，为什么要掐死呢？其实外资名义上收购的是品牌，而实质上是买到了市场、买到了市场环境，买到了商权。过去我们重视产品而忽视商标，进而重视设备而忽视专利；当我们重视商标、专利并知道了商标专利是具有实际价值的时候，我们却不知道商权其实比商标权、专利权更具市场价值。

6 商权的保护

市场经济中恪守诚实守信原则，是建立诚信社会的重要内容。过去在草原上走夜路是人怕狼，现在不管白天黑夜，都是狼怕人。在市场中更是人怕人，人不敢与人打交道。深怕被坑被骗被害。在一个没有诚信市场，人们对别人的合法权利随意践踏侵害到了如此野蛮的地步，以至于人们为了不被骗，不得不层层设防，采取各种措施保护商业往来的正常进行，大大增加了经济运行成本。商业环境如此恶劣，既是社会总体诚信缺失的表现之一，也是造成社会信用危机的重要原因之一。

重视商权保护，是改善商业环境的重要内容，也是树造信任社会的重要内容。要形成信任是可以产生经济价值的商业道德观念。

当我们有了商权的概念时，无论是做一个商品代理经销，还是设立一个简单的企业，都要在进行商业行为或设立企业的初始阶段，重视在投资协议或代理合同中，保护自己的商权；在合同中予以明确约定，不仅要约定什么属于商权，还要约定违约侵犯商权的司法救济方式和标准。尤其在向外扩张投资或被外资收购并购时，除了传统中的有形资产、无形资产的作价外，还要对商权进行评估作价。

我国公司法规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益。董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

民法规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

以上规定已经初步具备了商权保护的法律基础，但还没有明确提出商权的概念及其保护。

作者建议，应当设立单行法规或在民法、公司法、合同法、劳动合同法或知识产权法的相关章节中，专门规定商权的保护。

商权的法定保护首先明确定义“商权”，虽然一种权利的保护从提出概念，到完善条款需要不断的实践和补充，但目前已经到了必须在法条中明确概念的时候了。

其次，要理直气壮地提出侵犯商权即要承担侵权责任。侵犯商权情节严重、手段恶劣或给商权所有权人造成较大损失的，应当承担刑事责任；确立一套商权评价及商权价值评价体系的基本框架是保护商权的基本要求。

再其次，要系统地收集国外及国内有关商权实践的案例，以便进一步完善商权保护的法律体系。

7 后记

作者通过处理有关商权案件的业务活动，对商权概念有了初步了解。希望通过此文起到抛砖引玉的效果；希望学者专家该课题予以深入研究；希望从事商务活动的中国企业家不仅要重视自己企业的有形资产、传统意义上的无形资产，还要重视成就自己的商权并予以很好的保护。

参考文献

1、白益民.三菱商事在华隐筑商权逐步控制市场

2、中广核铀业受挫“日本商权”——《能源》2012年1月