摘 要：我国《物权法》在《担保法》和担保法解释相关规定的基础上修正了最高额抵押权制度，但仍有不足之处。就各国目前法制来看，都力求在充分发挥其积极作用的同时，对弊端加以适当限制。因此，应当借鉴外国法律，采取妥当措施修正我国现有的最高额抵押权制度。

关键词：最高额抵押权；修正；不足

1 最高额抵押权的定义及其在我国的发展演进

最高额抵押是指抵押人与抵押权人签订协议，在最高债权限额内，以抵押物价值就继续的法律关系而在一定期间内连续发生的不特定债权进行担保的制度。

我国在1995年颁布施行的《担保法》中首次规定了最高额抵押权制度，在随后施行的担保法解释以及07年颁布施行的《物权法中》又进一步完善了对最高额抵押权的规定，扩大了最高额抵押权的适用范围，不再限定在借款合同和一定期限内连续发生的某项交易合同而产生的债权且对于设立前已经存在的债权，明确了担保的债权为不特定债权；采取了有条件的转入担保范围的方式，也厘清了理论和实务中对“将来”的错误理解；在最高额抵押合同内容适用上，新增了债权额的确定条款，即相当于明确了最高限额和决算期；物权法还对最高额抵押合同的变更作出了规定，从而方便了当事人，保护了其他抵押权人的利益；同时还规定了最高额抵押权的转让条件以及限制，并在一定程度上规定了债权实现的期限和债券确定制度，使得制度设计更加合理。

2 我国现行最高额抵押权制度的不足之处

通过比对其他国家在最高额抵押权制度上的研究和设定，笔者认为我国的最高额抵押权制度仍存在以下缺陷：

1、虽然扩大了使用范围，但是对不同种类的债权或多类债权能否设立同一最高额抵押权仍没有规定；采用严格限制主义对最高额抵押制度的实现是一个重大的妨碍。

2、最高额抵押权的登记部门程序等没有规定

3、对于平衡抵押权人和抵押人的利益关系仍没有规定，因此抵押人弱势地位还是没有得到改善，权益没有得到保障，并且会降低抵押物的使用率。

3 在最高额抵押权设定上的修正措施建议

首先，应该进一步扩大最高额抵押权的适用范围。

对于最高额抵押的适用范围，我国法律即采严格限制主义。但是最高额抵押权的流弊并不在于其适用的交易类型，有些缺陷是其制度本身所固有的，我们只能设法限制制度缺陷，而不能让其消失。很多制度的采取都是利益衡量的结果，严格限制最高额抵押权的适用范围所保护的利益与扩大最高额抵押的适用范围带来的社会效益，孰重孰轻？我们可以借鉴日本的一般限制主义，只要是符合《物权法》规定的一定期间内将要连续发生的债权的条件和设立之前已存经在的债权的条件的，不同种类和多类债权也能设立同一最高额抵押权。

其次，应规定高额抵押权的登记部门和登记程序等实现物权公示公信的制度，来充分保障交易安全，达到信息通畅，降低交易和国家管理成本。

我国对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，故而适用普通抵押权的规定，即登记要件主义和登记对抗主义并存。可是最高额抵押权的抵押物的价值较大，担保债权的最高限额也较高，是为一定时期内的系列债权提供担保，对当事人及利害关系人责任重大，因此，有必要采取登记要件主义，即最高额抵押权自登记之日成立并生效。未登记，最高额抵押权不成立。同时，应当完善关于最高额抵押权的登记部门。普通抵押的规定抵押登记由抵押物的主管部门办理（无主管部门的由公证机构办理）。若抵押物有多个而又分属于不同的登记部门办理抵押登记，则不但不符合效率原则，并且这种状况给利害关系人查阅抵押登记簿也产生很多不便，以致影响交易的效率和安全。所以，应该建立统一的抵押登记部门，并且在统一抵押登记机构的同时，也要统一抵押登记的程序和内容。

最后，应该完善最高额抵押人权利的赋予。就事实情况而言，最高额抵押人往往处于弱者的地位，尤其是在法律规定不完善且最高额抵押合同的约定也不完善的情形下，容易受最高额抵押权人的不当控制，给其造成不利的影响。为协调和平衡两者的关系，法律应赋予最高额抵押人一定的权利，以与最高额抵押权人相抗衡，避免最高额抵押制度的缺陷可能给其带来的不利后果。

（一）重复设定抵押的权利。重复抵押是指抵押人就抵押物已设定抵押的价值部分再次设定抵押的行为。对重复抵押持禁止的态度立法者可能是出于重复抵押可能会损害前抵押权人的利益，更不利于保护后抵押权人的利益这样的认识。但这种认识是有失偏颇的法律自可通过重复抵押情况下各抵押权行使的先后顺序的规定解决此问题，即前抵押权应先于后抵押权行使和实现。对重复抵押的设立，也往往是出于后抵押权人的自愿，就最高额抵押而言，由于通常抵押物的价值较大，并且如实际担保的债权数额远低于最高限额，则抵押物尚有较大的价值可资利用，这为设立重复抵押提供了可能。在最高额抵押权人把持抵押物较大价值而很少或不与债务人发生交易，甚至企图支配、控制最高额抵押人的情况下，赋予最高额抵押人以重复设定抵押的权利，具有更为重要的意义。

（二）减额请求权。所谓减额请求权，是指在最高额抵押权确定后，，当事人请求减少最高限额的权利。由于最高额抵押权的确定并不意味着最高额抵押权的实现，若最高限额大大超出经决算确定的债权，而超出的余额部分的抵押物价值仍在抵押权人的控制之下，则显然不公不仅抵押人对抵押物价值的利用受到限制，抵押物上其他权利人的利益也会因此受到影响。为弥补最高额抵押制度的缺陷，防止因最高额抵押权的存在而影响对抵押物价值的充分利用，维护抵押人和其他利害关系人的利益，法律实有设定减额请求权的必要。

（三）消灭请求权。消灭请求权，是指在最高额抵押权确定后，当事人于债权额超过最高限额时，通过支付或提存相当于最高限额的金额，以消灭最高额抵押权的权利。法律规定消灭请求权的目的，在于保护与最高额抵押物有重大利害关系人的利益，使其可以采取适当措施消灭最高额抵押权，以利于自己充分利用抵押物的经济价值，消除由于最高额抵押权的存在可能给自己造成的潜在的不利影响。消灭请求权，一方面并不因此使最高额抵押权人的利益保障受到影响，另一方面使抵押物的利害关系人，尤其是物上保证人对抵押物的权利得到了充分的尊重和维护，对补救最高额抵押的制度缺陷，防止最高额抵押权人的专横和权利滥用，是一项较为理想的制度。

4 小结

最高额抵押权以其简化程序、维系信用、节省成本和促成交易的独特价值功能为世界各国立法采用，。最高额抵押权制度要减少“制度性缺陷”而发挥“独特的价值功能”立法上，就必须补充、细化有关抵押权制度的特有规定，要坚持对私法自治的原则不能有过多的干涉，在设立、效力、实现和限制等制度的设计上不能限制过严，否则，最高额抵押权制度固有的优势就难以发挥。但是由于最高额抵押权制度存在固有的缺陷，如果限制过于宽松，势必会损及利害关系人的利益，又会有碍交易安全。所以，应当赋予抵押人重复设定抵押权、减额请求权和消灭请求权等特权来与抵押权人抗衡。

参考文献

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