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数罪并罚与限制加重原则之再审视

作者:葛欣 字数:4108  点击:

摘 要:刑法教科书认为数罪并罚时,我国《刑法》第69条第1款的规定即是采纳了限制加重原则,这与限制加重原则的本意存在冲突,是不全面的。刑法教科书认为在决定的刑期前应将总和刑期减为20年或者25年,同样是对《刑法》第69条第1款的错误理解。对于新罪并罚的犯罪人进行刑罚处罚时,应综合全面考虑限制加重原则的本意,使犯罪人所受的刑法处罚符合我国刑法的罪刑均衡原则及刑罚目的。

关键词:数罪并罚;限制加重原则;新罪并罚

数罪并罚,是指当一人犯数罪,进行合并处罚的制度。数罪并罚又称为并合罪,即应当并合处罚的数罪。一般情况,当一人犯数罪对这些数罪具有同时审判的可能性时,就有必要把这些犯罪作为整体进行考察,从而确认适当的刑罚。按照我国刑法的罪刑均衡原则,一罪一罚,数罪并罚,只有这样才符合刑法的公正原则。

数罪并罚首先要确定的是哪些数罪可以同时审判,这要根据各国刑法以及刑事诉讼法的规定予以确定。如德国刑法第53条第1款和第55条第1款的规定,数罪并罚原则上是裁判之前的数罪,也包括刑罚执行完毕前发现以前所犯之罪需要处罚的数罪。瑞士刑法规定,数罪并罚是在刑罚执行完毕之前的数罪。我国,从《刑法》第70条及第71条的规定以及审判实践来看,数罪并罚一般包括裁判确定前的数罪和裁判确定后将新发现的犯罪已确定裁判的犯罪并和处理的数罪并罚,刑法理论上将前一种情况称为同时的数罪并罚,将后一种情况称为事后的数罪并罚。我国刑法学者将其称为漏罪并罚及新罪并罚。

数罪并罚其次要解决的是如何并罚,,在各国刑法理论中,数罪的并罚主要有以下四个原则:1、并科原则。并科原则是指将一个人所犯数罪的所判处的刑罚绝对相加,并合执行。例如,一个人犯A罪判15年,B罪判10年,根据并科原则就应该执行25年。2、吸收原则。吸收原则是指一个人所犯数罪分别定罪量刑,采取重刑吸收轻刑的原则,只执行重刑而不再执行轻刑。3、加重原则。加重原则是指以数罪中的最重刑罚为基础,再加重一定的刑罚,作为执行的刑期,或者在数刑的合并刑期以下,依法酌情决定执行的刑期。加重原则又可以分为加重单一刑原则与加重综合刑原则。所谓加重单一刑原则是指首先确定加重的处断刑,然后在处断刑的范围内确定应当执行的刑罚。采取加重单一刑原则并不是对每一个罪都分别量刑。加重综合原则,是指对数罪都分别量刑,在确定应当执行的刑罚。我国《刑法》第69条第1款专门针对有期徒刑、拘役、管制三个刑种数罪并罚时所采用的原则为限制加重原则。4、综合原则。即根据不同的情况分别采取上述三种原则。我国刑法对数罪并罚采取的就是综合原则。

数罪并罚的并科原则和吸收原则在司法适用过程中并未产生争议,而对限制加重原则的适用则争议较大,学者们对该原则的理解不一致。结合司法实践,有时限制加重原则显得无所适从。例如,甲犯A罪被判处13年,犯B罪被判处15年,犯C罪判处10年,按照《刑法》第69条第1款的规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。”那么,对甲所犯的三罪实行数罪并罚,将其刑期确定为23年,甲在监狱内执行两年刑期后又犯D罪被判处7年有期徒刑,对此种情况应当如何处理?根据我国《刑法》第71条的规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”即对新罪并罚应实行先减后并的原则,那么甲执行2年有期徒刑后还剩21年有期徒刑并未执行,新犯的D罪被判处7年有期徒刑,依照第69条第1款的规定为21年—20年。之所以会出现如此尴尬的局面,就是因为我们对限制加重原则的理解不全面。对此,我们需要重新全面审视限制加重原则与我国《刑法》第69条第1款的规定。

限制加重原则是对数罪分别定罪量刑后以其中最重的罪之最重刑罚为基础,同时考虑其他罪所判处的刑罚的情况,再加重一定的刑罚作为执行的刑罚;或者在总和刑期以下,数罪中最高期限以上,决定执行的刑期并规定执行刑期的最高限度。我国《刑法》第69条第1款的规定仅是限制加重原则的后半部分的含义。其次,对其中该条款中的“酌情决定执行的刑期”中的“酌情”应作何理解,或者说应该考虑哪些情况。理论上存在两种不同的观点,一种观点认为,酌情决定执行的刑期具体酌定的内容应包括量刑情节,犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及最高刑以外的其他罪的处刑情况等因素,对于从宽或从严的量刑情节,应在对数罪的定罪量刑中分别体现,在对数罪并罚而决定执行的刑罚时不能在数刑的总和刑上加重或者在数刑中最高刑以下减轻,但在酌情决定执行的刑期时应予以考虑。因为,限制加重原则允许法官在决定执行的刑期时在一定范围内根据案情的具体情况酌情决定,而案件的具体情况中理所当然应当包括案件中的从宽或从严情节。否则,酌情决定便无所依据,成为擅断的借口。另一种观点认为,酌情决定执行的刑期时,不应再考虑各罪之法定或酌定的量刑情节。因为这些量刑情节已经在各罪的量刑情节中考虑过了,在决定执行的刑期时再予以考虑,有违禁止重复评价的原则。同时该观点主张决定执行的刑期时的酌情,应当是指考虑总和刑与数刑中最高刑之间的数量关系。如果各罪之刑接近,其总和刑期高,应在总和刑期以下适当下降以决定执行的刑期。如果各罪之刑悬殊,其总和刑期低,应接近总和刑期决定执行的刑期。既然客观上数刑中最高刑与数刑的总和刑期之间存在一个幅度,刑法又规定需“酌情”决定执行的刑期的裁量权,而不是按照一个近似固定的数学计算模式来决定执行的刑期。那么法官根据什么来自由裁量执行的刑期呢?当然要遵循裁量刑罚的原则,即依法根据犯罪分子罪行的严重程度包括犯罪对社会造成的危害和犯罪分子的主观恶性与人身危险性大小,来酌情决定应执行的刑期,但是,为了避免刑罚的重复评价,这里应酌情考虑的不是各个犯罪的自身性质情节,危害社会的程度以及各个犯罪中体现出的犯罪分子的主观恶性和人身危险性大小,而只能是因为数罪的存在才具有的那些反映行为对社会的危害程度和犯罪分子主观恶性与人身危险性大小的因素和情节,如犯罪的数量,数罪中罪过的类型,根据各个犯罪的严重程度所宣告刑罚的轻重比较情况等等。换句话,即法官最初在对每一具体犯罪进行量刑时,对量刑情节的考虑是具体的,但数罪并罚在决定执行的刑期时再次考虑这些量刑情节时则是笼统的。我国《刑法》第69条第1款的规定是限制加重原则的其中一层含义,即在总和刑期以下,数罪中最高刑期以上,决定执行的刑期并规定执行刑期的最高限度。该原则的另一层含义应是以其中最重的罪之最重刑罚为基础,同时考虑其他罪的判处的刑罚的情况,再加重一定的刑罚作为执行的刑罚。正如上例中提到的剩余的21年有期徒刑和7年有期徒刑进行并合处罚,应以21年为基础,此时不能受“有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,有期徒刑总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年”的限制的规定。在此,需要说明对“20年和25年的限制”的理解。理论上仍然存在两种观点,一种观点是最后决定执行刑期不能超过20年或者25年;另一种观点是数罪被判处的总和刑期不能超过20年或25年。笔者认为应采取第一种观点来理解“20年或者25年的限制”。即上例中,甲的23年有期徒刑执行2年后剩余21年有期徒刑,与新犯的罪所判处的7年有期徒刑按照上述限制加重的原则应为21—28年的有期徒刑,此时笔者认为不应再受“总和刑期不满35年的数罪并罚不得超过20年的限制”。因为,在此例中甲的21年刑期还未执行完毕,若按照数罪被判处的总和刑期不能超过20年的理解,则会出现不合理的21年—20年的量刑区间。如果最终法官判决甲应执行20年有期徒刑,则明显有违刑法的罪刑均衡原则并且也不利于实现我国刑罚的目的。我国刑罚的目的既在于报应又在于预防。刑罚报应的目的,主要是通过对犯罪人的惩罚来实现社会的公正,以满足社会的复仇心理。刑罚在某种意义上来说,是一种制度性的满足,刑罚报应心理的有效手段想。刑罚的另一目的是预防犯罪,即通过刑罚惩罚达到特殊预防和一般预防。特殊预防是指对犯罪人本人进行矫正,使他成为一个守法公民,这样就能起到特殊预防的目的。刑罚除了特殊预防外,还有一般预防的目的,主要是通过一般威慑来实现的。若对甲判处20年以下有期徒刑,则会造成这样一种局面:犯罪人在监狱服刑期间再犯新罪的数罪并罚所判处的刑罚反而比未犯新罪时所判处的刑罚更轻,这样的做法会轻纵犯罪,既无法达到刑罚报应目的,也无法达到刑罚预防目的。

那么,针对上例中甲的刑期应如何确定才能更好地实现刑法的公正及刑罚目的。笔者认为,我们在处理此类情况时,不应局限于我国《刑法》第69条第1款的规定,而应全面适用限制加重原则,即对数罪分别定罪量刑后,以其中最重要的罪之最重刑罚为基础,同时考虑其他罪所判处的刑罚的情况,再加重一定的刑罚作为执行的刑罚。对甲应当以21年有期徒刑为基础,综合考虑甲在服刑期间所犯新罪,宜在21-25年的幅度内进行处罚。

参考文献

[1]参见张明楷主编《外国刑法纲要》,清华大学出版社,2007年版,第357页。

[2]参见林准主编《中国刑罚教程》,人民法院出版社,1994年版,第197-198页。

[3]参见马克昌主编《刑罚通论》武汉大学出版社,1999年版,第508页。

[4]参见陈兴良《刑法适用总论》(下卷),法律出版社2001年版,第535页。

[5]参见侯国云《数罪并罚具体方法的错误与矫正》,中国政法大学学报2008年第4期,第75页-76页。

[6]参见陈兴良主编《口授刑法学》,中国人民大学出版社,2007年版,第408-409。


民事法官自由裁量权及其限制

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