摘 要：名人姓名遭商标抢注现象频发，法院主要通过适用“在先权利”条款及“不良影响”条款加以保护。适用“在先权利”条款的关键在证明系争商标包含的文字直接、唯一地对应该名人的姓名，同时不应将抢注人的主观恶意作为判断是否构成侵权行为的要件。司法实践中对“不良影响”条款的理解和适用发生了多次转变，有必要对其转变缘由进行梳理。我国对名人姓名遭商标抢注的保护上，，存在立法空白以及抢注成风的问题，需建立形象权制度并完善现有的惩罚机制以解燃眉之急。

关键词：名人姓名；商标抢注；在先权利；不良影响

基金项目：2014年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目

项目编号：14XZ-BZX-182

1 名人姓名遭商标抢注的现状分析

1.1 抢注名人姓名商标的概况

自商标权一词逐渐为公众所熟悉以来，不乏听闻名人姓名被抢注为商标的消息。譬如歌手爱戴、雪村的姓名被商家抢注为安全套商标，成龙姓名被抢注为棺材商标等新闻时有见报，但多数都以娱乐新闻的形式出现，只为博读者一笑，而鲜有将其视之为社会要闻。真正使“盗名商标”背后可能牵涉的巨大商业利益浮出水面，使公众将其作为法律问题严肃看待的契机，当数近年发生的乔丹商标争议一案。

2013年3月，NBA球星迈克尔·乔丹一纸诉状将准备上市的乔丹体育股份有限公司（以下称“乔丹体育”）拦在了IPO门外。虽然乔丹声称自己只是为了“维权”，但维权时机的选择不可谓不微妙，在乔丹体育含辛茹苦十余年一朝上市之际投来的这颗“重磅炸弹”，显然是以维权之名行打击对手之实。虽然最终乔丹体育获得胜诉判决，但已然造成的损失显然是不可挽回的。此次事件也警醒了不少中国企业，“盗名商标”之战已然成为悬于自家头顶之上的达摩克利斯之剑，寻路解困，迫在眉睫。

1.2 抢注名人姓名商标：概念的厘清

我国现行商标法并未有对“抢注”做出定义，在分析这一司法现状之前，有必要明确“抢注名人姓名商标”这一概念内涵。“抢注”这一动词，从现行《商标法》第三十二条之措辞来看，应当解释为“抢先注册”。亦有学者根据《商标法》之规定，对“抢注”作出了较为狭义的解释，认为抢注是指“生产经营者得知他人宣传且已有销路的商品所使用的商标尚未注册的情况下，在先将他人的该商标申请注册，从而取得商标权的行为”[1]。笔者认为对“抢注”一词，无妨作扩张性之解释，将其运用到注册名人姓名商标的情形，指代在名人尚未将自己姓名注册为商标之时，他人抢先将名人的姓名作为商标注册的行为。由此定义可推定“抢注”不包括名人注册自己姓名为商标的情形，如我国运动员李宁自有的“李宁”商标，显然是合乎法律之规定的。此外，笔者认为“抢”除了“抢先”之意，还应当包含“霸占他人利益”的意思。抢注人将名人姓名用作商标，显然是瞄准了本应属于名人自身的姓名权中的财产权益。法律之所以要规制这一行为，也是因为名人应得权益被“霸占”之故。

名人“姓名”又如何理解呢？首先，《商标法》保护的“姓名”仅限于名人的姓名，而不包括普通人的姓名。传统民法认为，姓名权是纯粹的精神性权利，姓名权保护的是权利主体的姓名以及与姓名相关的精神利益[2]158。但随着越来越多的人格权内容被用于商业牟利，这一传统理论已无法对人格利益进行有效保护。承认姓名权在一定情形下可包含财产性权益是一种较新的理论观点，在理论界和实务界都已有一定的研究及适用基础，本文的讨论正是建立在承认姓名权具有财产性权益的基础之上的。当然，目前理论及实务中所认可的人格财产权只能由名人享有，而不包括一般社会公众。理由是一般社会公众的姓名很少能使他人产生联想、移情，不具有商业价值[3]。因此以含有普通人姓名的文字作为商标申请注册在一般情况下不会构成与他人姓名权的冲突。其次，《民法通则》第九十九条只规定了公民享有姓名权，并没有对“姓名”的范围作出具体限定；但根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，可以得知此处的姓名应当包括具有一定知名度的笔名、艺名。

1.3 名人姓名遭商标抢注的救济途径

名人姓名遭商标抢注可谓是十之八九，笔者通过中国商标网查询发现，绝大多数公众人物的姓名都已被注册为商标，这当中不乏名人自己注册的防御商标，但也有不少是他人未经许可注册的。与此相比，名人真正提出异议或提起诉讼的情形则要少得多。也就是说，在寻求公力救济之前，不少名人更倾向于走私力救济之途，如通过重金赎买的方式“破财挡灾”。这也着实让商标倒卖行业蓬勃发展，商标抢注、倒卖行为屡禁不绝。

现有名人姓名遭商标抢注的救济途径，可分为行政保护和司法保护。行政保护又包括驳回申请和异议审查。司法保护则是指商标注册人、商标异议人、商标被异议人因不服商标局或商标评审委员会的决定提起行政诉讼，或者由在先权利人、利害关系人直接提起民事诉讼的情形。

虽然商评委对争议商标的裁决属于行政手段，但由于本文着重于分析相关法律条文在司法实践中被适用的情形，且商标争议的异议前置程序以及异议过程中商评委对相关法律条文的理解与适用将极大影响名人维权的效果，因此下文讨论的名人姓名遭商标抢注的司法救济途径将涵括商评委以及人民法院适用相关法律的情形。

2 名人姓名遭商标抢注的司法救济

我国2001年修改后的《商标法》放松了商标注册的限制，规定个人亦可申请注册商标，并允许持有人自由转让、变更商标，旨在增强公众的商标注册意识。但由此亦使抢注、倒卖名人姓名商标之风渐起，至今日更是愈演愈烈。本文将通过分析收集的代表性案例，总结司法实践中的解决模式，并进一步分析当前救济方式存在的缺陷，提出改进意见在收集、分析相关案例后，笔者发现人民法院和商评委在解决同类型案件时适用的条款并不单一，对同一条款的理解及适用亦在近年发生了较大改变。详情如下表所示：

由上表可知，在名人姓名遭商标抢注的案件中，被多次适用的法条包括《商标法》第十条第一款第（八）项“不良影响”条款（以下简称“不良影响”条款），《商标法》第三十二条“在先权利”条款（以下简称“在先权利”条款），以及《民法通则》第九十九条“姓名权”条款（以下简称“姓名权”条款）。由于“姓名权”条款往往与“在先权利”条款配合适用，本文不作单独讨论；下面将分别讨论“在先权利”条款和“不良影响”条款在实践中的理解及适用问题。

3.1 “在先权利”条款

“在先权利”条款在25个案例中共被适用13次，是名人维护自己姓名权最直接的方法。该条款在个案中的适用思路略有差异，但都涉及以下两点：一是证明该名人对该商标包含的姓名享有姓名权；二是证明该名人享有商标注册人知悉或应当知悉的社会知名度，由此可认定侵犯了名人的姓名权。以Kate Moss案为例，法院认定适用“在先权利”条款的思路为：Kate Moss根据《民法通则》的规定享有姓名权——Kate Moss在国内服装领域具有较高的知名度——注册人未能给出其他合理抗辩理由——商标注册人侵犯了Kate Moss的姓名权。因此人民法院适用“在先权利”条款，维持了商评委的撤销裁定。适用“在先权利”条款的争点主要在以下三个方面。

1.系争商标包含的文字直接、唯一地对应该名人的姓名

首先，系争商标必须包含该名人姓名所对应的文字，包括名人为公众所熟知的本名、艺名、笔名，外国人名、以及外国人名的中文译名。关于包含与名人姓名“形似”文字的商标是否属于侵犯名人姓名权，法院的观点发生了一定的变化。在2010年的乔治·阿玛尼案中，北京高院在判决书中写道“判断争议商标申请注册是否损害了他人姓名权，应当以争议商标使用了与他人在先具有一定知名度的姓名相同的文字为前提”，此时法院强调了使用“相同文字”的要求；而在2014年的郎朗案中，法院判决写道：“争议商标‘朗朗’尽管与‘郎朗’在首字上存在一定差异，但二者仍然在字形、整体外观、呼叫上极为相近，且“朗朗”商标核定使用在与郎朗所从事的钢琴演奏相近的演出、音乐厅、现场表演等服务上，容易使公众在看到争议商标时，误认为相关服务是郎朗所提供，从而可能不当地利用了“郎朗”这个姓名之上所负载的声誉，构成对郎朗本人在先姓名权的侵犯。[4]”此时法院的观点并不要求商标使用的文字与名人的姓名绝对相同，而只关注是否容易让公众产生误解。笔者认为，法院在郎朗案中的观点更值得采纳。要求使用文字绝对相同的做法过于死板，已无法应对花样不断翻新的恶意侵权，不利于对名人姓名的保护；同时这一做法也为保护外国人名的中文译名提供了一定的理论基础，毕竟外国人名的中文译名并没有官方、固定的译法，要保护同一外国人名可能对应的不同中文译法，需要允许“联想”理论的存在。法院在这当中虽未要求绝对相同，但仍认为需要“二者在字形、整体外观、呼叫上极为相近”。

其次，系争商标所包含的文字在社会公众的认识中必须唯一的对应该名人的姓名，也即该姓名必须具一定的特殊性，不能过于常见或有第二含义。例如乔丹案中，法院就认定“乔丹”一词是外国常见人名，并不唯一地对应NBA球星乔丹的姓名。同样，香港歌手黎明认为他人注册“黎明”商标侵犯其姓名权，从而申请驳回的请求也未得到商评委的支持。理由是“黎明”是描述时间的常用词汇，有除歌手黎明外的第二含义。而Kate Moss案中，法院则从“Kate Moss一词并非现有固定搭配的词汇，而商标注册人并未对系争商标采用这一词汇作出合乎逻辑的解释”中推测商标注册人具有不正当使用他人姓名的目的。也即Kate Moss这一姓名具有足够的特殊性，能够认定其在公众认识中唯一地指向Kate Moss本人，在商标注册人未能合理解释注册文字渊源时，可以推测其利用是来源于该名人之姓名，从而反推该名人之姓名具有可用于商业牟利的社会知名度。

2.商标注册人的主观恶意

不少学者认为商标抢注人的主观恶意是判定商标注册人实施了侵权行为，从而适用“在先权利”条款的要件[5]。笔者认为商标注册人的主观恶意并非商标注册人的抢注构成侵权行为的构成要件，而仅是其承担侵权损害赔偿责任时的构成要件。从理论研究上看，抢注名人姓名商标的行为侵犯了名人的姓名权，若适用“在先权利”条款加以解决，则其承担侵权责任的方式仅是撤销系争商标，而不包括赔偿损失。也即侵权人的主观恶意仅是其承担损害赔偿责任的构成要件，当其仅承担停止侵害的责任时，并不考察侵权人主观上的恶意[2]522。从司法实践上来说，在吴再添案、易建联案、以及乔治·阿玛尼案等多个案件中，法院的判决文书中均未提及商标注册人的主观恶意。当认定该名人享有较高知名度且商标注册人没有其他合理抗辩理由时，即使商标注册人确实不存在不正当利用该名人知名度的主观恶意，其仍需承担系争商标被撤销的不利后果。但即使如此，注册人的主观恶意依然是一项重要考量标准，是上述证据证明力不足时可加以参考的佐证。在无法确定该名人的知名度是否已达到社会公众普遍知悉时，可以综合考察其他方面的证据以推断商标抢注人是否具有不正当利用名人知名度的恶意。

3.商标注册人与名人具有相同姓名

在商标注册人本人与该名人同名同姓的情形下，须考察商标注册人注册系争商标的时间。如果商标注册人注册该姓名商标是在名人拥有较大社会知名度以前，不应当认定其侵犯他人的在先权利。例如林丹、刘翔的姓名早在二人成名之前就已经被注册并长期使用，虽然刘翔、林丹自使用该名字起即享有姓名权，但《商标法》所指的“在先权利”在指代姓名权时，仅指其中的财产性权利，而不涉及对其中精神性权利的讨论。因为姓名本身不具有排他性，只有姓名之上凝结的商业价值才具有排他性。商评委在吴再添案中提到：“申请商标的注册对于姓名权的损害，实际上是对凝结在姓名之上的商业价值、姓名权人的个人声誉等造成或可能造成损害。”因此，即使名人在改名之初即享有其姓名权，其并不享有当中的财产性权利，因而也无法在成名之前阻止他人以自己的姓名注册。若是商标注册人在名人成名之后注册商标，其注册行为就很可能被认定为侵犯了名人的在先姓名权。

3.2 “不良影响”条款

1.“不良影响”条款的相关规定

“不良影响”条款作为《商标法》第十条的兜底性条款，对其理解和适用都是在司法实践中逐步摸索、完善起来的。

《商标法》第十条第一款第八项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。“社会主义道德风尚”一般认为相当于民法上所称的“善良风俗”，一般是指社会公众所公认的道德规范和习俗。有害于社会主义道德风尚的标志，主要是含有色情内容、宣扬暴力、描述社会丑恶现象等内容的标志[8]。

2009 年4月商标局和商评委发布的《商标审查标准》第一部分第十款，对“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志作出了详细的分类。该条款对“有害于社会主义道德风尚”仍然没有作出解释，只在第（二）到（九）项详细列举了涉及政治、种族、宗教、误导公众等方面具有“其他不良影响”的主要情形，通过对“不良影响”条款的解释，对《商标法》第十条进行了补充、细化。有学者认为在第（八）项“容易误导公众”的规定中没有列出“抢注名人姓名商标使公众产生误认”的情形，从而推定抢注名人姓名商标不属于“容易误导公众”的情形[9]。笔者认为这里仍然是一个开放性的条款，因为该条款第（十）项又做出了兜底性的规定，说明该条规定的目的，是补充列举应当被纳入《商标法》第十条“禁止注册为商标”条款的几种常见行为，尚未说明使用名人姓名注册商标不属于“其他不良影响”的情形。

2010年4月颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条再次对“不良影响”条款的适用范围作出了规定。先是从正面规定“不良影响”是指对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。同时做出反面限制，规定在仅损害特定民事主体权益且有其他救济方式时，不应适用“不良影响”条款，首次将其与“在先权利”条款的调整范围一分为二，将“不良影响”条款限定于保护社会公共利益和公共秩序。

2.“不良影响”条款适用思路的转变

在司法实践当中，人民法院和商评委对“不良影响”条款的理解和适用发生了一定的转变。在较早的张学友案以及何伯权案中，人民法院和商评委的适用思路一致：系争商标可能使消费者产生误解即认定具有不良影响。但在2011年的邓亚萍案上诉回合，北京高院的适用思路首先出现了转变。其在判决书中援引了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条的规定，并以此认定一审法院适用法律错误，撤销了一审判决，在个案中明确了在可以适用保护个人民事权益的条款时不应适用“不良影响”条款。在2012年的Iverson案中，商评委和人民法院的意见趋向一致，赞同了北京高院在邓亚萍案中的观点，并进一步指出：“虽然这一商标的注册及使用易使相关公众误认为该商品与 NBA 篮球明星 Allen Iverson有关，从而客观上造成相关公共利益的损害，但这种意义上的公共利益并非《商标法》第10条第1款第8项中所调整的公共利益。否则，《商标法》第13条、第28条等条款所涉及的情形将均可适用《商标法》第10条第1款第8项调整，这显然是与《商标法》的立法逻辑所不符的。”商评委的这一论证超越了2010年司法解释的限制范围，进一步缩小了“不良影响”条款的适用范围，排除了“容易误导公众”这一情形适用“不良影响”条款的空间，亦是对2009年《商标审查标准》相关规则的否定。

3.“不良影响”条款的适用空间

经过以上一系列立法和司法适用过程中的转变，“不良影响”条款的适用空间略显模糊，笔者尝试从正面界定“不良影响”条款的适用情形。

首先，“不良影响”条款作为兜底性条款，其适用原则是只有在其他法条都未作出规定时，才考虑适用“不良影响”条款。其次，综合以上两部分的讨论，“不良影响”条款仅适用于可能对国家政治，经济，文化，民族，宗教等社会公共利益造成不利后果的情形。并且这种“不良影响”并非通过对某个个体民事权益的损害而间接造成的、对公共利益的不良影响，而是由商标注册人的注册行为“直接”并且“主要”地影响了社会公共利益。

具体到抢注名人姓名商标的行为类型而言，在实践中可适用于以下几种情形：

不良政治影响。系争商标注册的姓名是具有政治含义的名人姓名。例如楚瑜案，虽然未直接适用其时台湾民进党主席宋楚瑜的全名，但从政治影响的角度考虑，当时宋楚瑜具有担任我国台湾地区领导人的可能性，若允许该商标注册，其可能导致的政治后果足以影响社会公共利益。

（2）有违善良风俗。当系争商标注册的姓名是具有特殊象征意义的已故名人姓名时，即使该姓名权人没有主张其姓名权，国家商标主管机关也可以在商标审查时考虑适用“不良影响”条款加以规制[10]。例如有商人抢注烈士孟祥斌的姓名商标，其行为并不能算侵犯孟祥斌的姓名权，但对社会公众造成了极其恶劣的影响。再譬如将“雷锋”、“毛泽东”等对我国人民具有特殊象征意义的名人姓名注册为商标，亦可能对公共利益造成损害。

3 名人姓名遭抢注的司法困境

虽然名人姓名遭商标抢注可依据“不良影响”条款和“在先权利”条款加以规制，但二者的保护范围及保护程度已无法应对花样翻新、愈演愈烈的侵权方式，规制名人姓名遭抢注现象仍然面临着巨大挑战。

1.法律制度之缺失——对抢注名人姓名谐音商标的规制